No olvidar el abuso del derecho

La “buena fe” es el principio con el cual se construyen muchos sistemas jurídicos, entre ellos el colombiano, y de allí se desprende el lente con el que las conductas son evaluadas, apegados a lo que dice el artículo 83 y el numeral 1 del artículo 95 de la Constitución Política.
El Código de Comercio, por su parte, establece en el artículo 830 que quien abuse del derecho debe indemnizar el perjuicio que cause.
Para calificar el ejercicio de un derecho como abusivo, se sugiere verificar (i) la intencionalidad que debe tener una orientación ilegítima; (ii) el impacto o efecto económico (pero no necesariamente en el corto plazo); (iii) la finalidad u objetivo; (iv) la funcionalidad del derecho ejercido frente a la conducta u objetivo; (v) la forma en la cual se despliega la conducta (el “tonito”, diría mi madre), donde, mientras más sigilosa, más inquietante; (vi) la justificación para la forma de actuar; y (vii) las distintas alternativas que se tenían en vez de la conducta abusiva.
Esta construcción surge un poco de la doctrina disponible sobre el particular, y de algunas decisiones emitidas por la Superintendencia de Sociedades en materia del abuso del derecho societario.
Entonces, cuando un derecho reconocido por la ley (como el derecho de voto, por ejemplo, o como el de presentar ofertas públicas de adquisición en el mercado público de valores) se ejerce yendo más allá de los límites de las mismas normas (como la “buena fe”), ya no es el ejercicio de un derecho.
Ha habido suficiente “prensa” y suspicacia alrededor de las OPA, razón por la cual es fundamental aclarar que no he tenido la oportunidad -ni el gusto- de estar involucrado en dichas transacciones, y solamente le hago un seguimiento intenso académico/empresarial.
De los criterios que propongo en líneas anteriores, hay muchos elementos que valdría la pena evaluar pues, académicamente, hay muchas posiciones que podrían encontrarse allí, y la discusión, sin duda, hay que darla.
Por ejemplo, ¿qué tan legítimo es presentar OPA seguidas, en dos sociedades relacionadas, y al tiempo? No debe olvidarse que fruto de las OPA surgen unas obligaciones para las sociedades target.
¿Qué tanto influye el sigilo en la presentación de las OPA en un negocio de este tamaño? Lo relacionado con la autorización que debe provenir de la SIC y la solicitud de confidencialidad es un punto, pero se contrapone el riesgo de especulación con las acciones que se daría en el momento que se filtre la OPA, pues de inmediato el mercado querrá adquirir masivamente acciones de la sociedad target aumentando su valor artificialmente.
Por otro lado, ¿qué alternativas distintas había a una OPA (hostil, en mi opinión, según mi comprensión de este concepto)? En los medios trascendió la eventual negociación de una OPA con un aliado estratégico. No es algo ajeno a estos negocios que haya OPA acordadas entre oferente y vendedores. De hecho, se han cerrado un par este año.
Ahora bien: que haya otros caminos no significa que, en sí mismo, haya un abuso. No es lo que se quiere sugerir. Precisamente para eso existen otro tipo de criterios a tener en cuenta.
Un último aspecto: en el deber fiduciario de los administradores es determinante reportar beneficios económicos para los accionistas. Ahora, lo es también tener una visión de largo plazo en procura de un impacto positivo en el entorno, adoptando criterios ambientales, sociales y de gobierno. Y esto no es solo una opinión personal (buscar: “Fiduciary duty in the 21st century final report” de PRI).