La prueba pericial conoce dos regulaciones principales, especialmente en lo que atañe a la forma en que se solicita su práctica, según las voces del Código General del Proceso (“CGP”) y de la Ley 1563 de 2011 (“Estatuto Arbitral”). Por cuestiones de espacio, me abstendré de hacer alusión a la forma en que esta figura está consagrada en la Ley 1437 de 2011.
El Estatuto Arbitral (art. 31) dispone que se puede solicitar que el tribunal arbitral designe a un perito para que rinda su experticia sobre determinado asunto. Mientras tanto, el CGP presenta dos hipótesis: i. La parte interesada aportará el dictamen al proceso, lo que implica que ésta escoja al perito (art. 227); y ii. El juez decretará la práctica del dictamen de oficio (art. 230). La invocada norma del Estatuto Arbitral – de carácter especial – regula entonces, ciertos aspectos inherentes a la solicitud y práctica de ese medio de convicción, en temas tales como la posesión del perito, la asignación de sumas provisorias de honorarios a su favor etc., que son extrañas a la pericia por iniciativa de parte, regulada en el CGP.
¿Puede entonces sostenerse que en el marco de un proceso arbitral, sólo está permitido que las partes aporten dictámenes periciales a instancia de parte?
En mi experiencia, el entendimiento y práctica más generalizados indican que los dos regímenes periciales tratados tienen plena viabilidad en el juicio arbitral.
Lo anterior no requiere de una gran elucubración. Bajo la premisa de que la ley especial es el Estatuto Arbitral, y que éste señala que “las partes tendrán, respecto de las pruebas, las mismas facultades y deberes previstos en el Código de Procedimiento Civil [entiéndase CGP]”, el interesado puede solicitar al tribunal arbitral que designe un perito (denominado como dictamen a solicitud de parte), o allegar motu proprio un dictamen pericial (denominado como dictamen de parte).
Aunque la lista de fundamentos adicionales para adoptar esta postura podría ser más larga, ella se refuerza además con la aplicación del principio pro actione, el derecho fundamental a la defensa, y en especial el derecho fundamental a la prueba. Sobre este último la Corte Constitucional ha dicho que “el derecho a la prueba constituye uno de los principales ingredientes del debido proceso, así como del derecho al acceso a la administración de justicia y el más importante vehículo para alcanzar la verdad en una investigación judicial. Por tanto, las anomalías que desconozcan de manera grave e ilegítima este derecho, constituyen un defecto fáctico que, al vulnerar derechos fundamentales, pueden contrarrestarse a través de la acción de tutela.” (Sentencia T-117 de 2013 MP Alexei Julio Estrada).
Sin embargo, en contraposición de los argumentos hasta acá expuestos, ha llegado a mi alcance una decisión arbitral negatoria de una pericia, bajo la tesis según la cual el artículo 31 del Estatuto Arbitral debe ceder paso al art. 227 del CGP por ser esta norma posterior. Mi posición personal es que esta determinación no se ajusta a nuestro ordenamiento jurídico, según los argumentos que expuse en precedencia.
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