El control negativo. Una noción que amerita precisarse

El pasado mes de julio la Superintendencia de Industria y Comercio expidió la nueva Guía de Integraciones Empresariales que actualizó los criterios requeridos para determinar si una integración puede producir una indebida restricción de la libre competencia que conduzca a su objeción.

La Superintendencia consignó en esta guía la noción de control negativo, cuyos parámetros fueron originalmente desarrollados en la Resolución 5545 de 2014, a través de la cual esa autoridad condicionó la integración EEB - Isagen.

Específicamente, se concibe allí el control negativo como la facultad de “vetar las decisiones estratégicas que afecten materialmente el desempeño competitivo de las empresas”.

La Superintendencia ya había expresado en la Resolución 5545 que este control comprendía derechos de veto relativos a las decisiones concernientes a nuevas líneas de productos o negocios, la elección o destitución de altos directivos, la aplicación de inversiones o créditos, entre otros, derechos que pueden emanar de los estatutos sociales, o de un acuerdo de accionistas. Asimismo, manifestó que estos derechos suelen adoptar la forma de mayorías calificadas para la deliberación y adopción de decisiones en la asamblea general de accionistas o en la junta directiva.

Aunque esta guía complementa e ilustra de una manera más comprensiva los criterios de análisis que utiliza la SIC para evaluar las operaciones de integración, no menciona los parámetros para determinar cuándo se configura una situación de control negativo.

De otra parte, la Resolución 5545 si bien hizo alusión a criterios, que en el caso concreto de la operación de Isagen podrían denotar la consolidación de un control conjunto, esas pautas siguen siendo bastante amplias y no permiten determinar de antemano la existencia de una situación de control negativo, en casos diferentes a los de la operación de Isagen.

De la misma manera, en la Resolución se reconoce que los derechos de veto que operen sobre decisiones intrascendentes para el desempeño competitivo de la empresa no conferirán control. La Superintendencia menciona, como ejemplos de este tipo de decisiones, el pago de dividendos en acciones liberadas o la modificación de los estatutos. No obstante, nuevamente se trata de una pauta muy general y en extremo subjetiva, que no permite diferenciar claramente qué tipo de decisiones pueden ser consideradas intrascendentes.

En este sentido sería deseable que se complementara el tema con la expedición de una guía adicional que contemple y desarrolle con mayor detalle y profundidad los criterios que se habrán de considerar para determinar una situación de control negativo, para lo cual un modelo que bien puede considerarse es el de la Comunicación consolidada de la Comisión Europea sobre cuestiones jurisdiccionales en materia de competencia en donde se establecen parámetros muy específicos para estos efectos.

La falta de certidumbre en esta materia puede generar graves contingencias y dar al traste con muchos negocios y si bien es cierto en el campo de la competencia siempre será inevitable que se deba afrontar no pocas zonas grises, es deseable que se hagan los mayores esfuerzos para disminuir la inseguridad jurídica en un tema tan sensible como el anotado.