El giro populista del régimen antitrust de EE.UU

El debate relativo a los límites del derecho de la competencia y hasta donde es admisible su injerencia en otros ámbitos, puede encontrar combustible, en el informe elaborado por el Departamento de Justicia (DOJ) y otras agencias gubernamentales de EE. UU. “The State of Labour Market Competition in the US Economy”.

En el documento, esas agencias consignaron los resultados de sus estudios sobre los efectos y consecuencias de los acuerdos “No Poach”, a través de los cuales las empresas rivales estipulan no contratar los empleados del otro, y de los acuerdos de no competencia entre el empleador y el empleado, en el mercado de los EE. UU.

El informe señaló que en enero de 2022 la División denunció ante el Tribunal del Distrito de Maine a cuatro gerentes de agencias de atención médica domiciliaria por conspirar y acordar reducir salarios y restringir la movilidad laboral durante la pandemia del Covid-19.

Concluyen las autoridades que estos acuerdos se han generalizado hasta el punto de que se incluyen en los contratos aún en jurisdicciones, como California, en las que están abiertamente prohibidos, por cuanto estos convenios generan un efecto “in terrorem” en los empleados que los lleva a acatar esa estipulación aún a sabiendas y a pesar su ilegalidad.

Pero el informe fue más allá del impacto que pueden tener estas cláusulas en la libre competencia, al señalar que ellas estarían reduciendo el empleo debido a que las estipulaciones referidas impiden el crecimiento de las empresas porque limitan la posibilidad de contratar trabajadores con experiencia.

En el mismo sentido, The New York Times señaló que un mercado laboral poco competitivo reduce los ingresos de los trabajadores mientras aumenta los de “los propietarios del capital”. Indicó, además, que esta crisis en el mercado laboral es un desestimulo para que las empresas ofrezcan condiciones de trabajo óptimas al no tener que competir por sus empleados.

El reporte también resaltó que el DOJ, el Departamento de Trabajo y la Comisión Federal de Comercio estarán atentos a vigilar la legalidad de las cláusulas de no competencia en los contratos laborales celebrados por empresas que pretendan fusionarse, por cuanto estas estipulaciones podrían generar barreras de entrada en mercados donde los trabajadores son piezas fundamentales para la competencia.

Se destacó, el litigio Penguin Random, en el cual la División presentó una demanda ante el Tribunal de Distrito de Columbia para bloquear la adquisición por parte de Penguin Random House de Simon and Schuster, con el argumento de que esto tendría como resultado anticipos y regalías más bajas para los escritores.

No obstante, el caso fue fuertemente criticado por Mark Gidley, socio de la firma White & Case, porque en su opinión la demanda era el resultado de un nuevo movimiento populista que extralimitaba la aplicación de las leyes de competencia al proteger asuntos que iban más allá de su órbita.

Lo anterior lleva a preguntarse ¿Hasta dónde debe este régimen utilizase para proteger derechos que son del ámbito de otras materias? ¿Debe realmente el derecho de la competencia dedicarse a proteger el nivel de los salarios y los ingresos de los trabajadores o de los escritores? ¿De qué debe ocuparse entonces el derecho laboral? ¿No será se estarán desdibujando los objetivos y propósitos de esas normas?

En Colombia la discusión está superada por cuanto, a diferencia de lo que ocurre en los Estados Unidos, estas cláusulas son completamente ilegales pero esa ilegalidad deviene, no del régimen de competencia, sino de las disposiciones que protegen el derecho al trabajo.