La farragosa y confusa figura del paralelismo consciente

Según el reconocido abogado estadounidense Aaron M. Panner existe una clara diferencia entre colusión tácita y paralelismo consciente. En términos simples, mientras que la primera involucra una conducta en la cual los competidores de un mercado concentrado efectivamente coordinan la fijación de precios, sin que exista un acuerdo explícito entre ellos, el segundo corresponde a un concepto más amplio que implica la ocurrencia de una conducta paralela o uniforme y la presencia del elemento consciente, lo que puede suceder sin que haya colusión.

Es decir, que el paralelismo consciente no necesariamente se deriva de la existencia de un acuerdo. La Corte Suprema de USA ha determinado en casos como “Brooke Group Ltd. V Brown & Williamson Tabacco” que el mero paralelismo de precios en mercados oligopólicos no puede ser considerado como una práctica ilegal, toda vez que su existencia se deriva de la dinámica misma de este tipo de mercados y no de la colusión o de una coordinación efectiva entre competidores, por lo que mal podrían ser reprochadas conductas que reflejen comportamientos racionales y unilaterales de los agentes del mercado, por el simple hecho de ser interdependientes con las de sus competidores.

En línea con lo anterior, en el caso “Text Messaging” la Corte de USA determinó que en mercados concentrados, es común que las empresas imiten las estrategias exitosas de sus competidores y que hagan monitoreo de los métodos que ellos implementen, lo que en últimas se refleja en un paralelismo consciente de precios sin que esto sea en sí mismo ilegal.

En el ámbito de la Unión Europea, el Tratado no define de manera concreta la colusión tácita, pero las sanciones que se han impuesto en razón de esta conducta se han fundamentado en los artículos 101 (acuerdos anticompetitivos) y 102 (abuso de posición dominante). En este sentido, es de suma importancia resaltar que la jurisprudencia de la Unión Europea ha sido clara en que sólo se puede sancionar la colusión tácita cuando se demuestre de manera inequívoca, además del mero paralelismo consciente, (i) la concertación o coordinación, lo que convierte la conducta en una infracción al artículo 101 o (ii) el abuso de posición dominante cuando dos empresas con poder de mercado conjunto en un mercado oligopólico abusan de su posición, lo que constituye un quebranto del artículo 102.

En todo caso, es claro que ninguna de las dos tesis adoptadas por la Unión Europea supone que necesariamente toda conducta conscientemente paralela deba ser sancionada.

En Colombia, la referencia que hace la ley al paralelismo consciente es caótica, antitécnica y oscura en la medida en que el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 confunde los dos conceptos (“paralelismo consciente “ y “colusión tácita”) cuando define las prácticas conscientemente paralelas como un tipo de “acuerdo” restrictivo. Ello implica que se ha elevado a la categoría de infracción una conducta que no debe serlo, lo que lleva a que, en la práctica, resulten proscritas conductas que no necesariamente se derivan de un acuerdo.

En este sentido esta figura va contra la realidad del mercado y puede erigirse como una grave amenaza a la iniciativa privada que es precisamente lo que la ley de competencia pretende proteger. Es entonces apremiante modificar el tipo legal para sancionar la colusión tácita y no el simple paralelismo consciente.