La importancia de determinar el impacto de una conducta restrictiva en el mercado

Aunque la mayoría de las legislaciones de competencia en el mundo proscriben y sancionan, no solo las conductas que tienen el efecto de restringir la competencia, sino también aquellas que, sin producir los efectos esperados por los infractores, hayan tenido por objeto lograr ese tipo de restricciones, no puede perderse de vista que la lesión social derivada de una u otra conducta es sustancialmente diferente.

No es otra la razón por la cual, los numerales 1 y 3 del artículo 25 y 2 del artículo 26 de la ley 1340 de 2009 establecen como criterios de graduación de la multa a imponer a los infractores, el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, así como el beneficio obtenido por el sancionado con la conducta, entre otros. Por consiguiente, mal puede medirse con el mismo rasero a quienes han sido participes de un comportamiento que ha lesionado, de manera grave a los usuarios, a la competencia o al bienestar social, que a aquellos infractores cuya conducta, a pesar de tener un objeto reprochable, haya sido realmente inocua o no haya tenido efecto alguno en el mercado.

Sin embargo, en ocasiones, la Superintendencia ha actuado en contra del texto expreso de la ley al aplicar multas desproporcionadamente altas, no sólo sin analizar el impacto de la conducta en el mercado y el beneficio derivado de la misma para el investigado, sino a pesar de existir evidencias de que el comportamiento cuestionado fue inocuo.

Para ello ha aducido la autoridad que si la conducta que motivó la sanción tuvo por objeto restringir la competencia, pero no se derivó de ella ningún efecto, estos criterios no son aplicables y no deben ser tenidos en cuenta al momento de graduar la sanción.

Sobre el particular, el cartel de los pañales fue materia de un juicioso y riguroso estudio elaborado por Jorge Flórez Acosta y Karoll Gómez Portilla denominado “Análisis empírico de los efectos económicos de la colusión: lecciones para Colombia”.

El estudio concluyó que, el análisis económico realizado por la SIC en ese caso fue muy limitado y que sus conclusiones no se soportaron de manera adecuada. Los autores examinaron los datos presentados por la autoridad en cuanto a la dinámica de precios en la industria de pañales, entre 2004 y 2016, y concluyeron que aún en presencia de una cartelización probada, no se halló evidencia de efectos sobre el mercado y, en particular, sobre los precios.

Los investigadores también compararon los márgenes de rentabilidad de la industria de pañales, con base en su estructura actual, con los márgenes que se obtendrían en casos de colusión perfecta entre las empresas investigadas, y encontraron que “la diferencia en las cifras muestra que se estuvo lejos de alcanzar el resultado colusivo”.

El documento evidencia que, independientemente de la aparente gravedad del acuerdo colusivo, en el que participaron los competidores más importantes de ese mercado y que tuvo una duración de aproximadamente 10 años, el impacto en los mercados fue muy reducido, o al menos no fue el que esperaron quienes lo realizaron.

Se concluye entonces que independientemente de que la conducta materia de sanción haya sido por objeto o efecto, es imprescindible llevar a cabo los análisis y herramientas económicas tendientes a determinar cuál fue su impacto real en el mercado, así como evaluar el beneficio obtenido por el infractor, en aras de graduar la sanción, cuyo monto no podrá ser el mismo en un caso o en otro.