Los bandazos de la FTC

La borrasca que ha agitado la política de competencia en EE.UU. a raíz de la llegada de Lina Kahn a la Comisión Federal de Comercio (FTC) está lejos de amainar.

Los bruscos virajes que ha dado esa autoridad no se limitan al memorando de Lina Kahn, en el que consignó las nuevas prioridades de la FTC, y a la demanda presentada contra Facebook por esa agencia, ante las cortes de ese país, por la adquisición de WhatsApp y de Instagram, hitos de los que se ha ocupado esta columna.

Ahora le ha llegado el turno a las directrices sobre fusiones verticales, que habían expedido, de manera conjunta el Departamento de Justicia de EE.UU. (DOJ) y la FTC, el 10 de enero de 2020, con el fin de actualizar la guía de 1984 y de manera principal afianzar las eficiencias que podrían derivarse de este tipo de integraciones.

Esas directrices señalaron que “las fusiones verticales tienen el potencial de crear eficiencias reconocibles, las que se presumen, toda vez que benefician a la competencia y a los consumidores”, y que “una sola empresa capaz de coordinar cómo se utilizan estos activos puede tener el potencial de agilizar la producción, la gestión de inventario o la distribución, o crear productos innovadores en formas que hubieran sido difíciles de lograr a través de contratos en plena competencia”.

Si embargo, el 15 de septiembre pasado la FTC dio un abrupto viraje al suspender, por una reñida votación de 3-2, la aplicación de estas guías, para lo cual sostuvo que las integraciones verticales, particularmente aquellas en las que participan las compañías tecnológicas, no generaban ninguna eficiencia.

Además, esa Agencia dio a conocer un reporte sobre 819 operaciones de concentraciones verticales de las principales empresas tecnológicas de EE.UU., (Google, Amazon, Apple, Facebook y Microsoft), que no fueron notificadas a la FTC, por cuanto no superaron el umbral de US$92 millones entre el 1 de enero de 2010 y el 31 de diciembre de 2019.

La comisionada demócrata Rebecca Slaughter sostuvo que las adquisiciones en serie que han realizado las Big Tech debían de ser analizadas de manera colectiva y no individual, toda vez que si esas operaciones se evaluaran de forma independiente se encontraría que ellas no tendrán un impacto significativo, pero si se estudiaran de manera colectiva, se concluiría que realmente generan efectos restrictivos.

La declaración de la FTC, al igual que todos sus cambios de rumbo recientes, ha tenido enconados detractores, como es el caso de Carl Shapiro y Herbert Hovenkamp, que en su artículo “How will the FTC evaluate Vertical Mergers?” sostienen que la FTC se ha convertido en “un espectáculo”, pues la agencia basa sus políticas en “afirmaciones erróneas que ignoran la experiencia”, y que la posición de la FTC es riesgosa y contraria a la doctrina económica aceptada en EE.UU. desde 1968, introducida por Oliver E. Williamson, quien, en su artículo “Economies as an antitrust defense: the welfare tradeoffs”, expresó que no tiene sentido que la Agencia objete fusiones verticales cuando generen eficiencias.

Concluyen, Shapiro y Hovenkamp, que la declaración de Lina Kahn significa que, al momento de evaluar las integraciones verticales, la FTC no tendrá en cuenta las eficiencias, a pesar de que se encuentren plenamente acreditadas y, por el contrario, procederá a objetar a priori esas concentraciones sin ningún fundamento económico.

La conclusión de todo lo anterior, es que, al parecer, la nueva administración está tomando decisiones que, además de controvertidas, están llevando a generar un clima de gran desconcierto e incertidumbre jurídica.