Los consorcios en el nuevo reglamento europeo

El pasado mes de junio la Comisión Europea (CE) adoptó el reglamento que contiene las nuevas guías sobre exención de acuerdos horizontales entre competidores e incorpora las pautas sentadas por la jurisprudencia europea sobre este tipo de convenios

Entre los nuevas temas que aborda el reglamento son dignos de mención , entre otros: los estándares para diferenciar las compras conjuntas entre competidores de los carteles de compra, los parámetros para celebrar acuerdos de sostenibilidad entre competidores que persigan fines ambientales o sociales; se introduce además una sección relacionada con el intercambio de información que versa sobre medidas para restringir el acceso de competidores a datos sensibles y se sugiere acudir a la figura del clean team o a la designación de un custodio para vigilar el intercambio de esa información .

Incluye también una sección, de particular interés, que contiene las pautas para presentar ofertas conjuntas en las licitaciones.

En este sentido las guías señalan que la presentación de ofertas a través de consorcios, son en principio lícitas cuando los consorciados no son competidores.

Se estima que los consorcios no limitan la competencia cuando habilitan a las partes involucradas a colaborar en proyectos que de manera individual serían inabordables. En tales circunstancias, las partes no se perfilan como competidores genuinos en la ejecución del contrato.

Ello ocurre, por ejemplo, cuando cada una ofrece servicios diferentes pero complementarios o cuando las partes, aunque puedan rivalizar en el mismo mercado, no puedan participar en la licitación de manera individual debido al tamaño o a la complejidad de la iniciativa.

Para determinar si las partes son capaces de competir individualmente, o no, es procedente analizar los requisitos de la licitación. En cualquier caso, la autoridad de competencia deberá tener en cuenta las circunstancias específicas y la situación de cada una de las partes, por cuanto la mera posibilidad teórica de que una empresa pueda participar individualmente en el contrato no implica, per se, que las partes del consorcio en realidad sean competidores.

Es menester evaluar entonces, si cada una de las partes cuenta con el tamaño y las capacidades suficientes para asumir el riesgo financiero que requiere el proyecto y el monto de las inversiones.

En general se asume que las ofertas conjuntas o consorcios no restringen la competencia si ellas son más competitivas que las que presentaría cada una de las partes, de manera individual, en términos de precio o calidad, y si los beneficios, que se derivan de la oferta, para la entidad adjudicadora y los consumidores finales, compensan las restricciones de la competencia resultantes de la colaboración.

Estas condiciones no se reúnen cuando los beneficios de la propuesta conjunta sólo se producen para quienes participan en el consorcio.

El reglamento señala de manera enfática que la información, que pueden compartir las partes de una estructura plural, debe limitarse a la estrictamente necesaria para formular la oferta y ejecutar el contrato y que su circulación debe restringirse al personal relevante observando el principio de “la necesidad de conocimiento” need to know basis

En Colombia, la conformación de estructuras plurales para participar en licitaciones con el Estado está rodeada de una gran inseguridad e incertidumbre, toda vez que no existe ningún parámetro oficial sobre la materia.

De cualquier manera, la pautas que han sido materia de comentario pueden ser tomadas como como punto de referencia, también en nuestro país, por cuanto los criterios que incorporan obedecen al más elemental sentido común.