No todo lo que brilla es oro

La evolución y el fortalecimiento del derecho de la competencia y su función social aplicada a la defensa del consumidor es un notable avance en las democracias que hoy predominan en el mundo. Sin embargo, su aplicación exige ecuanimidad, conocimiento, imparcialidad ponderación, objetividad, cuidado extremo en la aplicación de los procedimientos y de las garantías así como en la valoración de los hechos y las pruebas para no lastimar arbitrariamente -en ocasiones en forma irreparable- a actores fundamentales de la actividad económica.

Esa es la lección de fondo del artículo publicado por el diario El País de España “La doble derrota de la competencia” (Elena G. Sevillano) en donde se hace alusión a numerosas decisiones de la “Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia” (Cnmc) que causaron impacto mediático en su momento pero que han sido duramente cuestionadas por la justicia por haber desconocido las garantías constitucionales.

En un fallo de 2015 el Tribunal Supremo de España, dejó claro que la norma constitucional según la cual el domicilio es inviolable implica que cualquier intromisión de las autoridades en la privacidad de los particulares requiere necesariamente de su consentimiento, o de la autorización de un juez. Conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE, la orden judicial debe informar el objeto y finalidad del registro. (Colgate Palmolive, 16/06/2015)

Toda actuación de la Cnmc que desborde los límites -objeto y finalidad- de la autorización concedida, es ilegal y por esa razón en la oportunidad referida se declaró nulo el registro a las sedes de la sociedad.

En otra sentencia el Tribunal expresó que una orden genérica sin detalles del objeto y alcance de la investigación es inadmisible, pues conlleva a inspecciones que no están basadas en un mínimo indicio de comportamiento infractor. (Transmediterránea, Sentencia de 27/02/2015).

Un tercer precedente es el de Unesa: luego de ser multada por la Cnmc, la Audiencia Nacional anuló la sanción porque la orden de registro no incluía especificaciones sobre su objeto y finalidad. (Unesa, Sentencia de 10/12/2014)

En los Estados Unidos también se han producido desde hace décadas fallos similares. En 1924 la “Supreme Court of Justice” acuñó el término “fishing expeditions” -pescas milagrosas o búsquedas generalizadas- para indicar que la autoridad de competencia no debía emplear prácticas como recaudar todos los registros del investigado con la expectativa de encontrar alguna infracción. (FTC v. American Tobacco Co., 17 de marzo de 1924)

Colombia vivió en los últimos años un interesante proceso de fortalecimiento de la autoridad de competencia y una extensa sucesión de casos que afectaron a importantes actores económicos y que captaron la atención de los medios y aplausos de la galería. La otra cara de la moneda es que cursan -como en España- múltiples demandas en los tribunales contra esas decisiones, al entender de los afectados, producto de razonamientos deleznables o de tesis acomodaticias, abusos en los procedimientos y falta de garantías.

Por su complejidad e importancia no es un tema que admita pronósticos ni especulaciones. Serán las decisiones de la justicia las que precisen si nuestro sistema ha evolucionado favorablemente o si, como acaba de ocurrir en España, la mayoría de las decisiones y multas serán revocadas lo cual inexorablemente desprestigiaría y deslegitimaría nuestro régimen de competencia. En cualquier caso, mientras conocemos el desenlace de las acciones en curso hay que celebrar que una de las prioridades de la nueva administración sea trabajar en el respeto por las garantías del debido proceso y en mantenerse alejada de la justicia espectáculo. Frente al tamaño de algunas controversias de los últimos años, ese ya es un gran avance para los consumidores, para las empresas y para la democracia.