¿Puede un juez colombiano aplicar la Lex mercatoria?

La Lex mercatoria o nueva Lex mercatoria, como se denomina también por la doctrina para diferenciarla de la existente en los inicios del derecho comercial, es una de las fuentes aplicables en la actualidad a los contratos internacionales, al igual que lo son los tratados y la ley local. No obstante, se trata de una fuente especial pues ha sido desarrollada por los comerciantes sin intervención estatal.

Alrededor de la Lex mercatoria se han planteado diversos e intensos debates en la doctrina que van desde el cuestionamiento de su existencia, en un extremo, hasta el punto de llegar a ser considerada como un ordenamiento jurídico autónomo, en el otro. Más allá del debate lo cierto es que se utiliza con frecuencia en el mundo arbitral.

En Colombia es poco el desarrollo sobre esta materia, al punto que conviene preguntarse si un juez de nuestro país podría aplicar esta fuente en la solución de controversias comerciales e internacionales, aspecto que abordaremos en estas líneas.

Un primer escenario para tratar es aquél en el cual las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad definen que la ley aplicable a su contrato es la Lex mercatoria. En estos casos, somos de la opinión que el juez debe apartarse de la ley local y aceptar la voluntad de las partes, sin embargo, no puede descartarse la posibilidad que el juez considere que, en aplicación del artículo 869 del Código de Comercio, es perentorio el uso de la ley local, al menos si el contrato tiene ejecución en Colombia.

En ese caso, la conocida discusión sobre si la norma referida es de carácter imperativo podría llegar a truncar la elección de las partes lo cual afectaría el proceso.

Un segundo escenario sería aquél en el que las partes no pactaron como ley aplicable al contrato la Lex mercatoria, pero el Juez aborda este análisis al momento de resolver el conflicto de leyes típico de las relaciones internacionales. En este caso, el uso de esta fuente queda supeditado a la existencia de un vacío en la legislación nacional derivado de la aplicación de la norma de conflicto o de la inexistencia de norma sustancial que le impida al juez resolver el problema con las normas locales, pues ante la existencia de un vacío legal el juez apoyarse en costumbres internacionales al tenor del artículo 7 del código de Comercio, y las costumbres hacen parte de la Lex mercatoria.
Como se puede observar, la aplicación de la Lex mercatoria por los jueces nacionales no es evidente, y su uso residual ante la existencia de vacíos en la legislación interna. Por supuesto, puede afirmarse que en la medida en que las reglas y usos que conforman la Lex mercatoria no atenten contra el orden público internacional colombiano no debería existir impedimento para su aplicación por parte de los jueces nacionales, sin embargo, hasta ahora estamos viviendo el proceso de entendimiento y aplicación de esta fuente en nuestro ordenamiento por lo que es de prever que su depuración y consolidación tome un tiempo.

Ahora bien, en la medida en que la Lex mercatoria representa en gran medida el dinamismo de las relaciones comerciales internacionales, su reconocimiento y correcta aplicación en nuestro ordenamiento generará beneficios para todos los que celebran un contrato internacional.