El deber de lealtad: usurpación de oportunidades

El deber de lealtad consagrado en la Ley 222 de 1995 impone la obligación a todo administrador social de no anteponer sus intereses a los intereses de la sociedad y de los asociados.

En todo caso, el artículo 23, numeral siete de la Ley 222 de 1995, hace una lista no taxativa de algunos deberes específicos que se derivan del deber general de lealtad, entre los cuales está el de abstenerse de participar en actos que impliquen competencia con la sociedad.

Podrían, entonces, determinarse por el operador jurídico situaciones distintas que componen el deber de lealtad. Este es el caso de la doctrina de la usurpación de oportunidades de negocio que, a pesar de no estar consagrada en el artículo 23, numeral 7, ha sido teorizada por la Superintendencia de Sociedades en sentencias como la de Nydia Rocío Cepeda Lemus e Hijos, siguiendo los desarrollos jurisprudenciales del common law, en casos como el de Broz v. Cellular, 673. A. 2d 148 (Del. 1996).

No obstante, en la actualidad, la jurisprudencia societaria colombiana confunde, erróneamente, usurpar oportunidades de negocio y ejercer actos de competencia contra la sociedad.

La jurisprudencia comparada refuerza mi posición, ya que, en casos como el de Lincoln Stores v. Grant, 34 N.E. 2d 704 (Mass. 1941), los ha tomado como dos problemas separados.

En cuanto a los requisitos de configuración, dos de los elementos que se deben tener en cuenta para que exista usurpación de negocios son, entre otros, si la compañía está en capacidad de explotar la oportunidad y si la compañía tiene interés o expectativa legítima de explotar la oportunidad.
Esto, a diferencia de los actos de competencia, los cuales no requieren de la existencia de tales elementos. Es posible y probable que un administrador ejerza competencia contra una sociedad de la cual es administrador, incluso si tal sociedad no tiene interés, expectativa legítima o capacidad para explotar la oportunidad.

Lo que sanciona la norma en el caso de los actos de competencia es el hecho de competir siendo administrador social, sin haber pedido autorización expresa de la asamblea de accionistas.

Los detractores de la postura expuesta en este escrito argumentan que, si una compañía no tiene interés o capacidad de explotar una oportunidad, entonces no hay actos de competencia, pues la competencia supone la oportunidad. Sin embargo, esto no es aceptable, toda vez que incluso sin interés o capacidad de explotación, se podría generar un daño a la sociedad.
Es en este punto donde la sanción a los actos de competencia no puede convertirse en una restricción exagerada e irracional de la libre competencia económica. Cualquier persona podría establecer un negocio competidor, en respeto al derecho a una vida digna. Por esta razón, la conducta solo debe ser sancionable cuando esa persona sea administrador al momento de emprender la competencia y cuando use recursos sociales para ello, tales como información o recursos económicos propios de la sociedad.

En consecuencia, la sanción que debe imponer el juez nunca deberá ser distinta a los daños producidos por la disminución en el poder de mercado, los salarios devengados por el administrador desde que ejerció la competencia y la devolución de cualquier recurso de la compañía usado en el acto competitivo. Esto a diferencia de la usurpación de oportunidades, donde la sanción busca resarcir a la compañía por la oportunidad perdida.