Term Sheet, MOU y LOI, ¿son promesas?

Algunos de los acuerdos preliminares que se utilizan en fusiones y adquisiciones (“M&A”) son el Term Sheet u Hoja de Términos, el Memorandum of Understanding (“MOU”) o Memorando de Entendimiento, y la Letter of Intent (LOI) o Carta de Intención.

Solo para efectos ilustrativos, la diferencia entre los tres es el detalle con el cual plasman los entendimientos de las partes. La LOI y el MOU tienen menos detalle que el Term Sheet, por lo cual el Term Sheet se usa en transacciones más complejas.

Estos documentos establecen los términos principales de una transacción de M&A, pero no tienen como fin documentar la compraventa de las acciones o la fusión, sino solo establecer unos puntos principales para la negociación de los documentos definitivos de la transacción. Se utilizan principalmente para reducir costos legales, al reducir los tiempos de elaboración de los documentos definitivos.

Por lo mismo, lo usual es que estos documentos preliminares no sean vinculantes. Es decir, que no obliguen a las partes a celebrar los documentos definitivos de la transacción. Sin embargo, lo recomendable es siempre incluir una cláusula que establezca expresamente la naturaleza no vinculante del documento, indicando que no se podrá reclamar en caso de que una parte decida no continuar con las negociaciones.

Esto último es importante porque determinará, bajo derecho colombiano, si un documento preliminar MOU, LOI o term sheet es o no es una promesa de compraventa de acciones con obligaciones para las partes.

El artículo 1611 del Código Civil establece que una promesa de celebrar un contrato solo producirá obligaciones si (i) consta por escrito, (ii) no es ineficaz por existir error de hecho sobre el objeto, (iii) contiene plazo o condición sobre cuándo se celebrará el contrato y (iv) el contrato está determinado, tanto que solo falte para su perfeccionamiento la tradición de la cosa o las formalidades legales.

En los documentos preliminares aquí mencionados, lo usual es que se determine tanto la cosa como el precio, así como los plazos para el pago del precio, además de constar por escrito. Es decir, en estricto sentido, es un contrato que podría, por vía de interpretación, entenderse como una promesa de vender (o cualquier otro objeto transaccional) con obligaciones vinculantes para las partes.

Sin embargo, faltaría un elemento esencial de las promesas de compraventa, que es la intención de celebrar el contrato que transfiere el dominio. Un juez podría interpretar que este elemento sí existe, si las partes han ejercido actos inequívocos que lleven a concluir que las partes sí querían celebrar la promesa para obligarse a suscribir la transacción. Por ejemplo, si las partes han anunciado al público el negocio, esto podría entenderse como la voluntad de celebrar el negocio.

Por tal razón, lo recomendable es siempre incluir una disposición sobre la naturaleza no vinculante del contrato, para cerrar el espacio a interpretaciones contrarias.

Si es claro que la intención de las partes era celebrar un acto no vinculante, el documento preliminar solo tendrá naturaleza de acto precontractual, el cual generará para las partes el deber de actuar con buena fe según el artículo 863 del Código de Comercio, con la consiguiente responsabilidad extracontractual en caso de vulneración. (CSJ 19/12/2006 Sala de Casación Civil Exp. 1998-10363-0). Esto implica, por ejemplo, entre otras cosas, el respeto a la confidencialidad.