Mitigación de riesgos: nueva función de los contratos

Desde la apertura económica de Colombia en 1991, la llegada de capitales extranjeros aumentó considerablemente, hecho que implicó un fenómeno de importación de prácticas contractuales, principalmente anglosajonas, que se estructuran bajo la premisa de la mitigación de los riesgos a los que se ven sujetos los inversionistas, y que son inherentes a las operaciones complejas o de tracto sucesivo.

Dichas prácticas, en el sistema anglosajón, nacieron debido a la ausencia de principios, que existen en nuestro sistema continental, como el de la buena fe, que fueron suplidos por la autonomía privada de las partes. De allí que, en los países de habla inglesa, las partes contractuales tengan mayor libertad para reglamentar sus relaciones comerciales, para lo cual se basan en lo que la doctrina ha denominado las cuatro esquinas del contrato: 1)Manifestaciones y garantías; 2) Régimen de indemnidad; 3) Covenants; y 4) Condiciones suspensivas.

En Colombia, estas instituciones se han convertido en los mecanismos que utilizan los contratantes para: 1) Definir un estado de cosas que los llevó a suscribir el contrato (manifestaciones y garantías); 2) Determinar las consecuencias en materia de responsabilidad cuando exista un incumplimiento contractual (régimen de indemnidad); 3) Asegurar un comportamiento que esté vinculado al debido cumplimiento del contrato (covenants) y; 4)Establecer hitos que desencadenen en el perfeccionamiento del contrato, o que por el contrario, generen la resolución del mismo, cuando se presente un hecho que sea más dañino que beneficioso para las partes (condiciones suspensivas).

Ahora bien, a pesar que la mayor parte de estas prácticas se observen en contratos de financiación y contratos relacionados con M&A, esto no significa que sean exclusivas para estas áreas de práctica. Debido a la proliferación de estas instituciones, en la actualidad también se observan en contratos complejos relacionados a la actividad mercantil y al comercio exterior, como lo son los contratos de distribución internacional y de franquicia.

Tanto así que, en nuestro país, la aplicación de estas instituciones ha representado un fenómeno de modernización de los contratos, los cuales cada vez son más minuciosos y claros en relación con los efectos que ellos producen.

Esto, debido a que, al facultar a los contratantes a establecer sus propias reglas e intereses, a partir de un estudio serio de riesgos y contingencias futuras, permiten que estas disposiciones tengan mayor eficacia en el cumplimiento de los contratos, en comparación a cuando las disposiciones son suplidas por una norma general o abstracta, en donde no se puede identificar de forma clara cuáles son los intereses de las partes.

En otras palabras, estas nuevas figuras responden a las necesidades de las partes o inversores de regular de forma minuciosa los riesgos y consecuencias que pueden afectar el desarrollo de su actividad comercial, en el marco contractual.

Como consecuencia de ello, encontramos que el contrato deja de ser únicamente un conjunto de reglas que rigen la relación comercial de dos o más personas, para también convertirse en un mecanismo de distribución de riesgos, en el que las partes regulan sus intereses, a partir de la determinación consensuada y anticipada de las consecuencias y contingencias que se pueden presentar a lo largo de las etapas del contrato, donde existe un sin número de variables que pueden afectar la operación del mismo.