De acuerdos de accionistas y administradores

Un interrogante que se discute de tiempo atrás entre los abogados de Colombia y de otros países, respecto a la posibilidad de que los accionistas celebraran acuerdos para determinar la designación de sus administradores, fue esclarecido por la Delegatura de Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades, en varias de sus sentencias (p.e. de enero 9 de 2015, en el caso de Carlos Alberto Sierra Murillo y otro contra Axede S.A.).

Sin embargo, aún no es del todo clara la validez de dichos acuerdos, cuando versan sobre las actuaciones de los administradores de la sociedad.

Este interrogante no es menor, si se tiene en cuenta que la conducta de los administradores, como lo son los miembros de junta directiva y representantes legales, se encuentra sujeta de manera imperativa al régimen de deberes establecido en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Luego, un acuerdo de accionistas que pretenda regular la conducta de tales administradores podría considerarse nulo, por contravenir dicho régimen o incluso por contener una causa ilícita, a la luz del artículo 899 del Código de Comercio.

Lo anterior es más relevante si se tiene en cuenta que, en sociedades de capital cerrado la mayoría en Colombia-, es apenas normal que sus accionistas pretendan que su visión de negocio sea transferida a la compañía, por medio de los administradores a quienes encomendaron la gestión de aquella.
Intentando conciliar estas dos visiones, es bastante usual ver acuerdos de accionistas donde sus partes establecen obligaciones de medio en ese sentido, con tal de conjurar o mitigar el riesgo de nulidad de los acuerdos ante los estrados judiciales. Así, en dichos acuerdos, se establece que los accionistas se comprometen expresamente a poner sus mayores esfuerzos en procurar que los administradores actúen de una u otra forma frente a ciertas decisiones de negocio.

Con todo, un buen ejemplo para resolver la discusión se encuentra en el derecho anglosajón. Específicamente, en la Ley Modelo de Sociedades de Capital y la Ley General de Sociedades del Estado de Delaware. Esta normativa permite, de manera expresa, los pactos paraestatutarios sobre el actuar de los administradores, bajo ciertas circunstancias y con consecuencias bien específicas.

Así, por ejemplo, los acuerdos de accionistas de esta naturaleza tienen que constar por escrito, ser aprobados por unanimidad o mayoría en el seno del máximo órgano social de la compañía respectiva y son de carácter público, de tal forma que se salvaguarden los derechos de los accionistas no suscriptores y de los accionistas entrantes.

Además, en estos acuerdos, los deberes fiduciarios se les terminan por aplicar a los accionistas, cuando suponen que los administradores formalmente designados no pueden ejercer sus funciones discrecionalmente.
Dicho lo anterior, urge que la modernización del régimen de sociedades en Colombia, tan solicitada por algunos colegas, también aborde esta problemática, de tal forma que contemos con una normativa más a tono con la realidad de las compañías colombianas y mayor seguridad jurídica para los asociados que se someten a acuerdos paraestatutarios.