Desde la expedición de la Ley 2195 y la Circular 100-000011 de la Superintendencia de Sociedades, han corrido ríos de tinta, por la obligación que tales normas imponen, prácticamente, a cualquier compañía, en el sentido de exigir la adopción de “Programas de Transparencia y Ética Empresarial” o “PTEE”. Basta escribir tal término en cualquier motor de búsqueda, para advertir que la mayoría de esos programas limitan su alcance a un ejercicio de Copy-Paste (anglicismo común en nuestro lenguaje cotidiano).
El lector desprevenido, podría concluir que el autor de este artículo es un enemigo declarado del combate a la corrupción, al cuestionar la loable intención de las normas mencionadas. Nada más equivocado, por lo que se explicará aquí.
Primero ¿Qué es un tigre de papel? La expresión acuñada en China, describe a un felino, aparentemente fiero e intimidante, cuando, no es más que un pequeño, vulnerable e inofensivo gato.
Leah Ambler, Analista Legal de la División de Anticorrupción de la OCDE, en su escrito “Lessons from the Oecd Foreign Bribery Report: the Dark Horse, the Paper Tiger and Chicken Little”, utilizó una ingeniosa analogía para describir, como “Tigre de Papel”, al programa de cumplimiento de un importante conglomerado de trenes eléctricos, incluso certificado internacionalmente, pero que en la práctica resultó en un estruendoso fracaso, pues fue ineficaz en prevenir un sonado caso de corrupción ocurrido la década pasada en Europa.
Según Leah “En la práctica de Compliance, las acciones hablan más alto que las palabras. Se ha comprobado que los programas de cumplimiento pueden ser Tigres de Papel, por lo que las empresas deben invertir no sólo en su diseño y publicación, sino también deben preocuparse por su eficacia e implementación permanente”.
Por su parte el “Caballo Oscuro” o Dark Horse, según la expresión anglosajona, describe a una persona que oculta una potencial habilidad e inesperadamente sorprende a todos desplegándola de manera formidable. Sin embargo, en un contexto de Compliance, tal habilidad tiene una connotación negativa y relata un caso, donde una casa matriz, no advirtió, en sus estados financieros consolidados, unos pagos irregulares que hizo su filial en los Balcanes, los cuales develaron a un escandaloso entramado de sobornos.
Para Leah “la lección aquí, es que deben garantizarse que las políticas de cumplimiento se apliquen a toda la empresa, incluso a sus filiales, aliados, agentes y terceros”.
Es por ello que, mientras la Ley 2195 y la Circular 100-000011, obligan a que se adopte un PTEE, el Decreto 092 de 2022 y la Guía de la SIC para cumplimiento en Competencia, solo plantean su obligatoriedad en aceptación de garantías; condicionamientos de integraciones y en sanciones por prácticas anticompetitivas, cuando en lo demás, los programas son voluntarios.
Lo anterior plantea una duda ¿Por qué esa divergencia en normas que protegen un mismo bien jurídico? La respuesta es que la Ley 2195 no corrigió el error del artículo 23 de la Ley 1778, sino que lo profundizó y extendió los PTEE a otros sectores (ver art. 9 Ley 2195).
La obligatoriedad a priori de los PTEE, desafía las mejores prácticas, convierte los programas en Tigres de Papel y deja un interrogante ¿cuentan las Superintendencias con recursos para supervisar su aplicación y revisar toneladas de papel? Mientras tanto, un amenazante Caballo Oscuro ronda a las empresas con riesgos reales de corrupción.
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