Compliance ¿pero así?

La sostenibilidad, pese a sus detractores que fomentan un “anti-ESG sentiment” (ver Economist Intelligence del 29-06-23), llegó para quedarse y la normativa colombiana no es ajena a esa tendencia, me refiero al Capítulo XV de la Circular Básica Jurídica de la Super Sociedades.

Al margen de las discusiones sobre sostenibilidad, en buena hora la Superintendencia redactó el Capítulo XV como una recomendación sin carácter vinculante. Esto contrasta con la Circular 100-000011 de 2021, que derogó la Circular 100-000003 de 2016 y erróneamente obligó a las empresas a contar con un PTEE y peor aún, a imponerles el envío de reportes, seguramente bajo una lógica calcada de la normativa de prevención del lavado de activos.

En justicia este error, no nació con la Circular de 2021, se originó en una disposición de la ley 1778 de 2016, específicamente el artículo 23, que le dio a la Superintendencia la función de “promover” la adopción de programas de transparencia, lo que fue entendido como una obligación, cuando dicha norma podría tener una interpretación distinta, en la que promover según la RAE, se orienta más a “impulsar [algo], procurando su logro”, pero nunca a “imponer” u “ordenar”.

La ley 2195 de 2022, lejos de enmendar el error, lo profundizó y extendió el combate de la corrupción a otras superintendencias, lo que además de desviarlas de sus competencias misionales, se traduce en un esfuerzo poco útil. Basta ver los resultados de la Super Sociedades en la lucha contra el soborno transnacional, que según indicó Transparencia por Colombia en documento de octubre de 2022, reportan un “nivel de implementación limitada de la convención contra el soborno transnacional”, con apenas tres investigaciones y una sola sanción desde la promulgación de la ley 1778 en 2016.

No existen en las normas que influenciaron la actual normativa anticorrupción, como el FCPA y el UK Bribery Act, órdenes a las empresas para que cuenten con un programa de cumplimiento y menos para enviar reportes periódicos, lo que además es un costo administrativo sin beneficios tangibles. Con esto digo que el envío de reportes y su dispendiosa revisión por la Superintendencia poco ayuda en la lucha contra la corrupción.

La larga casuística en derecho comparado ha demostrado que la eficacia de un programa de cumplimiento se pone a prueba cuando un presunto infractor es investigado por un caso de corrupción. Por lo que la carga de probar si un programa es efectivo, es del empresario que lo adopta de manera proactiva, lo cual no se consigue con la lógica formalista de la Circular 100-000011 de 2021.

En el pasado, autoridades como la SIC han probado su efectividad en la persecución de carteles, por lo que no es imposible adelantar investigaciones complejas, aún con recursos limitados. Preocupa entonces que la Super Sociedades distraiga sus esfuerzos en la revisión de cientos de reportes enviados por sus supervisados y sean autoridades extranjeras las que revelen los grandes casos de corrupción en Colombia.

Un buen programa de cumplimiento se construye con las recomendaciones del Estado, pero nunca por imposición. Se plantea el debate, no es tarde que la Superintendencia unifique sus criterios y que todos los programas bajo su supervisión obedezcan a recomendaciones y se analice críticamente si un reporte enviado al supervisor es un mecanismo efectivo de lucha contra la corrupción.