‘Dispute Boards’ e infraestructura

Los ‘Dispute Boards’ (DB) son un mecanismo de solución de conflictos, de frecuente utilización en proyectos de infraestructura en el mundo anglosajón, que tiene pocos antecedentes en Colombia. Consiste en paneles de expertos que se constituyen usualmente al inicio de la obra para resolver -en forma ágil- diferencias entre las partes, y así evitar que escalen a grandes conflictos que impidan la culminación de proyectos en los tiempos y estándares de calidad pactados.

El reglamento de la Cámara de Comercio Internacional dispone que los DB pueden actuar como ‘Dispute Review Boards’ emitiendo recomendaciones (que pueden tornarse vinculantes de no objetarse en 30 días) u adoptar decisiones obligatorias en su versión de ‘Dispute Adjudication Boards’, según lo decidan las partes al momento de pactar la figura. Dicho Reglamento también prevé los ‘Combined Dispute Boards’, que emiten recomendaciones, pero pueden adoptar determinaciones a solicitud de una parte siempre que no medie oposición de la otra.

Algunos han asimilado los DB a la amigable composición por esa tendencia humana de asimilar lo desconocido a lo que nos resulta familiar. Pero tienen al menos dos diferencias: (i) los pronunciamientos de los DB pueden atacarse -por temas de forma y fondo- ante un juez o tribunal de arbitraje, mientras que la amigable composición sólo puede demandarse por las causales de nulidad aplicables a todo acto jurídico, sin que pueda revisarse el fondo de la decisión, y ii) la amigable composición es más procedimental porque debe garantizar la buena fe, igualdad y contradicción de la prueba, al tiempo que los DB son más flexibles al no existir formalidades procesales previas a la toma de la decisión.

Los DB usualmente se utilizan para disputas técnicas, por lo que una de las razones frecuentes para cuestionar sus pronunciamientos es que hayan excedido su competencia involucrándose en temas jurídicos. Por ejemplo, en el Laudo Vías de las Américas S.A.S. v ANI, se revisó si el DB había realizado interpretaciones jurídicas, a pesar de que su competencia era técnica, para determinar si el tipo de intervención que debía realizarse en el tramo Turbo-Tigre era de simple ‘rehabilitación’ o si implicaba su ‘mejoramiento’ y ‘ampliación’.

El Tribunal invalidó la recomendación del DB al considerar que su análisis para determinar el tipo de intervención no se restringió a sopesar los elementos técnicos -propios del mundo físico-, sino que se extendió a interpretar el contrato, involucrando conceptos normativos que lo llevaron al terreno de la adjudicación de derechos, reservado a la actividad jurisdiccional.

Fue una decisión atinada pero plantea desafíos, pues los DB usualmente deben realizar juicios técnicos alrededor de disputas que emanan de actos jurídicos, por lo que la frontera entre el mundo físico y normativo es tenue y a veces difusa. Así, los DB deben enfocarse en emitir pronunciamientos que se caractericen por su experticia y rigurosidad técnica, y evitar que sus conclusiones se basen en apreciaciones normativas e interpretaciones del clausulado contractual.

Debemos incentivar en Colombia el uso de los DB, pues el desarrollo de infraestructura requiere de mecanismos de solución de disputas de naturaleza contractual, que permitan dirimir en forma rápida y a bajo costo las diferencias que surgen en contratos de largo plazo, evitando que las partes siempre estén obligadas a recurrir al juez o al arbitraje.