Perjuicios: ¿pueden cobrarse unilateralmente?

Los estudiosos de la contratación estatal vienen debatiendo el alcance de la expresión que le permite a las entidades estatales sometidas al Estatuto de Contratación Pública, cuantificar los perjuicios derivados de incumplimientos contractuales, en desarrollo del procedimiento sancionatorio contenido en el Artículo 86 del Estatuto Anticorrupción.

Algunos operadores jurídicos han sugerido que esa norma crea una potestad excepcional adicional, distinta a la imposición de las multas pactadas y al cobro de la cláusula penal, que consistiría en la facultad no sólo de cuantificar los perjuicios, sino también de cobrarlos unilateralmente cuando tales detrimentos se hayan generado con ocasión de un incumplimiento contractual.

Considero que esta interpretación del alcance de la expresión normativa “cuantificando los perjuicios”, es problemática por tres razones jurídicas:

1. El Consejo de Estado ha sostenido en forma reiterada que la facultad de cobrar perjuicios unilateralmente se restringe al valor de la cláusula penal, y que en el evento en que la entidad considere que los perjuicios excedan el valor de esa cláusula, tales detrimentos se rigen por el principio de la prueba debida del perjuicio. Así, esta línea jurisprudencial se opone al cobro unilateral de cualquier perjuicio cuantificado por la entidad -motu proprio- que exceda el valor de la cláusula penal.

2. Las potestades excepcionales son de aplicación e interpretación restrictiva, pues rompen la igualdad contractual, por lo que deben ejercerse observando el principio de legalidad, en los términos estrictos autorizados por el legislador. Por ello, derivar de la expresión “cuantificar perjuicios”, la potestad de tasación y cobro unilateral de la totalidad de perjuicios, sin importar si exceden el monto de la cláusula penal, es contrario a la naturaleza restrictiva de las cláusulas exorbitantes.

3. La Corte Constitucional declaró exequible el Artículo 86 de la Ley 1474 (C-499/15) al considerar que esa preceptiva consagra instrumentos para combatir la corrupción, posición que compartimos, pero es bueno relievar que la Corte no señaló que la posibilidad de cuantificar perjuicios se extendiera a la facultad de tasarlos y cobrarlos unilateralmente cuando excedan el monto de la cláusula penal pactada. Por tanto, el cobro unilateral debe limitarse a la cláusula penal acordada, y cualquier cobro superior dependería de la prueba del perjuicio adicional, pues lo contrario no encuentra fundamento en la jurisprudencia nacional.

Más aún, la interpretación examinada le permitiría a las entidades estatales expedir actos administrativos tasando los perjuicios en sumas líquidas de dinero, y al tener esos actos el atributo de la ejecutividad, podrían cobrarse coactivamente tales perjuicios. Ello afectaría la función jurisdiccional y desplazaría al juez del contrato, pues si la entidad puede determinar y cobrar unilateralmente la totalidad de los perjuicios, cualquier controversia relativa a un incumplimiento contractual se dirimiría -en forma anticipada- en el procedimiento administrativo sancionatorio.

Así las cosas, la interpretación extensiva de la expresión “cuantificar perjuicios” puede contrariar los límites establecidos por el Consejo de Estado para el cobro unilateral de perjuicios, no encuentra fundamento en el principio de legalidad ni en la jurisprudencia constitucional, y tiene la potencialidad de afectar las funciones del juez del contrato.