¿Pueden locales celebrar contratos públicos con EE.UU.?

Seguramente usted no sabía que con la entrada en vigencia del TLC entre Colombia y Estados Unidos, además de las protecciones a la importación y exportación de productos y servicios de un país a otro, los colombianos ahora tienen la posibilidad de participar y contratar la venta de productos o servicios con el gobierno americano. Esto quiere decir, que hoy en día las empresas colombianas pueden participar en las licitaciones públicas que se lleven a cabo en Estados Unidos.

De entrada, se podría pensar que esta licitación no daría un trato equitativo, o igualitario a una empresa colombiana en comparación a una empresa americana. Sin embargo, el objetivo final de esta disposición es abrir bilateralmente el mercado de las compras públicas, y por ende, para lograr el objetivo es necesario que las empresas de ambos países cuenten con las mismas oportunidades y protecciones.

Por otro lado, también es posible llegar a pensar que participar en ese tipo de licitaciones constituye un proceso tremendamente complicado, y la verdad es que si bien no es fácil, como en cualquier licitación nacional, el proceso de participación no es una labor titánica. 

En primera instancia, lo más importante es determinar si la contratación pública que se va a realizar está cubierta o no. Para estos efectos, la contratación pública cubierta será la de mercancías y/o servicios realizada a través de cualquier medio contractual (compra, alquiler, arrendamiento con o sin opción de compra, contratos de construcción-operación-transferencia y de concesión de obras públicas) por unos valores mínimos establecidos (anexo 9.1) que se lleva a cabo por una entidad contratante. En este punto es muy relevante señalar que no todas las entidades gubernamentales de los dos países van a participar, y por ende es necesario hacer una revisión exhaustiva del anexo 9.1, para tener claridad sobre qué entidades colombianas y estadounidenses se encuentran incluidas. 

Acto seguido, es determinante identificar cuales son aquellos contratos públicos a los que no les aplica las disposiciones del capítulo 9 del Tratado de Libre Comercio entre Colombia y Estados Unidos. 

Estos son: i) acuerdos no contractuales o cualquier forma de asistencia que una Parte (incluida una empresa gubernamental) otorgue, incluyendo donaciones, préstamos, transferencias de capital, incentivos fiscales, subsidios, garantías y acuerdos de cooperación; ii) suministro gubernamental de mercancías o servicios a personas o gobiernos de nivel regional o local; iii) contrataciones con el propósito directo de proveer asistencia extranjera; iv) contrataciones financiadas mediante donaciones, préstamos u otras formas de asistencia internacional, cuando la entrega de dicha ayuda esté sujeta a condiciones incompatibles con este capítulo; v) la contratación de servicios de agencias fiscales o servicios de depósito, servicios de liquidación y administración para instituciones financieras reguladas, servicios de venta y distribución para la deuda pública; vi) la contratación de empleados públicos y las medidas relacionadas con el empleo y; vii) contratación pública de servicios bancarios, financieros o especializados referidos a actividades de endeudamiento público o administración de pasivos.

Una vez comprendido lo anterior, el panorama debería ser claro. Todo contrato públicos que encaje dentro de la definición de contratación pública cubierta, que no sea un contrato de los enunciados en el párrafo anterior, y que incluya a una de las entidades cubiertas por el anexo 9.1, podrá aprovechar los beneficios de la regulación sobre contratación pública entre Colombia y EE.UU.       

¿Pero cuáles beneficios?, se preguntará.

Un contrato de naturaleza pública, que cumpla con las características anteriormente mencionadas, gozará de Trato Nacional. Esto significa que ninguna de las Partes podrá otorgar un trato menos favorable que el trato más favorable dado a sus propias mercancías, servicios y/o proveedores. Adicionalmente, ninguna de las Partes podrá tratar a un proveedor, establecido localmente, de manera menos favorable que a otro proveedor establecido localmente en razón de su grado de afiliación o propiedad extranjera. Tampoco podrá discriminar en contra de un proveedor establecido localmente sobre la base de que las mercancías o servicios ofrecidos por dicho proveedor, para una contratación pública particular, sean mercancías o servicios de la otra Parte.

En la mayoría de TLC no se incluye un capítulo relacionado a  contratación pública, y es una lástima que debido a la falta de conocimiento, y al temor por enfrentar trámites complicados dejemos de aprovechar canales como éste.