El Estado como víctima

En mi opinión, la respuesta es afirmativa. La entidad que sufre un perjuicio cierto, no sólo puede, sino que debe, hacer uso de la acción de reparación directa reglada en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Cpaca).

 Naturalmente, la prosperidad de una acción como ésta presupone no solamente que se compruebe la infracción al régimen de competencia sino, además, que se demuestre un perjuicio patrimonial de la entidad estatal, ya sea por efecto del incremento de precios o por la reducción de la calidad.

En igual sentido, si se llegase a confirmar por parte de la autoridad de competencia la existencia de un cartel de precios en alguno de los casos recientemente publicitados (papel, cuadernos, etc.), o ante la hipótesis de cualquier otra forma de práctica anti-competitiva en cualquier otro sector de la economía, cada una de las entidades compradoras de esos bienes o servicios tendría acción de reparación por el sobreprecio generado. Para tal fin, la entidad gubernamental no sólo podría echar mano de la acción de reparación directa, sino, en el caso de haber adquirido dichos productos directamente de alguno de los integrantes del cartel, hacer uso del medio de control de controversias contractuales, con sustento en un vicio del consentimiento, o a través de una pretensión de causa ilícita.

A su turno, la acción de controversias contractuales sería el medio de control apropiado para pretender la reparación de los daños derivados de la colusión de licitaciones. 

En este caso, el monto del perjuicio consiste en la diferencia entre el precio efectivamente pagado por la entidad y el precio que idealmente habría pagado si se hubiese dado una situación de abierta y leal competencia. Igualmente, aunque pueda parecer atípico, la entidad podría sumarse a una acción de grupo, en la medida en que logre mostrar la existencia de condiciones uniformes con las demás víctimas.

Ahora, la teoría de la reparación de daños ocasionados por prácticas contrarias al régimen de libre competencia no está exenta de problemas delicados.

El primero de ellos, la caducidad de las acciones: el término comienza a contarse desde la fecha de ocurrencia de los hechos, lo que implica que probablemente para la fecha de expiración de dicho plazo, aún no se conozca una decisión definitiva de la Superintendencia de Industria y Comercio que dé por sentada la conducta anti-competitiva. 

Una segunda dificultad para la reparación de los daños ocasionados al Estado, se observa en lo relativo a la exigencia de la teoría de la responsabilidad civil, conforme la cual el daño debe ser directo, comprobación que puede resultar inviable cuando el agente sancionado no es el proveedor de la entidad pública, sino un intermediario ajeno a la colusión.

Aparte de las acciones judiciales, una entidad que sospecha que hay o hubo colusión en un proceso licitatorio, tiene a la mano varias posibles actuaciones que puede emprender, antes o después de la celebración del contrato. Por un lado, podría acudir a la Superintendencia para que ordene la suspensión del proceso de contratación como medida cautelar, aunque, a decir verdad, se discute la procedencia de ese mecanismo por la confusa redacción de la norma (Art. 18, Ley 1340 de 2009).

A su vez, puede apoyarse en el artículo 230 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que expresamente faculta al juez ordinario para adoptar -como medida cautelar- la suspensión de un procedimiento de carácter contractual. 

Por último, si ya se celebró el contrato, la entidad que cuenta con pruebas sólidas de una colusión, puede declarar la caducidad del contrato, con fundamento en el numeral 5º del artículo 5 de la Ley 80 de 1993, que así lo permite en presencia de “pactos o acuerdos prohibidos”.

Visto lo anterior, nos preguntamos ¿Por qué las entidades públicas no utilizan los medios de defensa mencionados, cuando tienen sospechas de colusión en procesos contractuales, ni tampoco a dichas entidades -ni a la Agencia de Defensa Judicial del Estado- se les ve activas en promover demandas para pretender la reparación de perjuicios ocasionados por violación de la competencia o por cualquier otra forma de responsabilidad civil?