A cuatro años de la entrada en vigencia de la ley de 1676 de 2013, no es claro que la norma haya cumplido con su promesa de promover y facilitar el acceso al crédito y, profundizar la bancarización. Dicha situación puede ser entendible, teniendo en cuenta que la práctica jurídica aún no ha terminado de asimilar el funcionamiento de la nueva normativa y siguen siendo frecuentes algunas discusiones sobre aspectos esenciales de la materia.
Sin embargo, hay un aspecto introducido por esa normativa que parece haber pasado desapercibido, pese a su potencial alcance frente a la protección del crédito: la derogatoria del inciso segundo del artículo 2422 del Código Civil y del 1203 del Código de Comercio, es decir, la prohibición de pacto comisorio.
El pacto comisorio había sido prohibido siguiendo al derecho romano, bajo el temor que la figura permitía abusos de parte del acreedor garantizado frente a su deudor. Ahora bien, con el paso del tiempo, la figura ha venido siendo aceptada como una forma de promover el acceso al crédito. Con la derogatoria de las normas mencionadas, hoy resulta válido pactar en cualquier tipo de contrato de garantía la posibilidad de que, ante el incumplimiento del deudor, el acreedor con garantía satisfaga su crédito, haciéndose con la propiedad del bien en garantía.
Hay quienes sostienen que la posibilidad de apropiarse del bien que garantiza la obligación solo es posible dentro del régimen de garantías mobiliarias, pero no en el caso del contrato de hipoteca o sobre bienes que se encuentren dentro de las categorías señaladas en el artículo 4 de la ley 1676 de 2013. En nuestra opinión, dicha posición es equivocada, pues la derogatoria de las normas mencionadas anteriormente implican que el pacto comisorio ya no se encuentra prohibido y en consecuencia, es un instrumento que podría ser incorporado válidamente en cualquier acuerdo de voluntades, sin importar si se trata de garantía mobiliaria, prenda sobre valores o hipoteca. Más aún, en el caso de esta última, debemos resaltar que el artículo 2448 del Código Civil señala que el acreedor hipotecario tiene frente a la cosa hipotecada los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda. En ese sentido, un silogismo simple nos permite concluir que si al acreedor con garantía mobiliaria le es lícito apropiarse del bien en garantía, el mismo derecho le asiste al acreedor hipotecario frente a la cosa hipotecada.
En el caso particular de la hipoteca, la dificultad que tiene el mecanismo no radica en la validez del pacto comisorio, sino en el mecanismo de ejecución del mismo. En este caso particular, los mecanismos de apropiación señalados en la ley 1676 de 2013 y desarrollados en el decreto 1835 de 2015 son exclusivos de los bienes sometidos a ese régimen en tanto, se desarrollan alrededor del sistema de registro de garantías mobiliarias, el cual tiene enormes diferencias con el sistema de registro de instrumentos públicos.
En este sentido, si bien es válido incluir el pacto comisorio dentro del contrato de hipoteca, no es posible pactar que la misma se ejecutará bajo el procedimiento de ejecución especial o pago directo regulados en los artículos 60 y 62 de ley 1676 de 2013. Ante la ausencia de esos mecanismos, la única alternativa del acreedor hipotecario parece ser acudir al proceso judicial de ejecución de garantía del Código General del Proceso, lo cual conlleva los mismos inconvenientes de cualquier proceso judicial en Colombia. Ante este panorama, cabe preguntarnos si ante la carencia normativa de un proceso de ejecución del pacto comisorio, sería válido que el mismo fuese suplido por la voluntad de las partes dentro del contrato.
Dicha posición puede ser considerada inconveniente desde muchas perspectivas. En primer lugar, por que los créditos hipotecarios tienen una íntima relación con los créditos de vivienda y en consecuencia tiene impacto sobre derechos de rango constitucional susceptibles de ser protegidos vía tutela; en segundo lugar, porque al tratarse de relaciones de consumo, el poder del acreedor es demasiado grande como para imponer condiciones leoninas al deudor, razón original por la cual se prohibía el pacto comisorio.
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