Acaba de salir la Resolución 20490 de 2020 de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) que tiene por propósito facilitar la realización de acuerdos de colaboración empresarial, como mecanismo para hacer frente a las profundas dificultades económicas derivadas de la crisis actual. La norma da una señal correcta al sector empresarial, y va en la misma vía de otras autoridades y organizaciones (Ocde, FTC, Comisión Europea, UK), que han sido explícitas en su voluntad de ser condescendientes a la hora de evaluar actuaciones coordinadas de las empresas en el contexto de la pandemia actual, siempre que el acuerdo respectivo se considere indispensable para responder a la situación, tenga una vigencia temporal y genere la menor afectación posible a la competencia.
Tratándose de una norma de inferior rango respecto del marco jurídico legal (Ley 155 de 1959, Decreto 2153 de 1992, Ley 1340 de 2009), se debe entender que el efecto de esta resolución no es el de eliminar o modificar los requisitos establecidos para tomar por legal y pro-competitivo un acuerdo entre competidores, sino sólo el de crear una presunción de eficiencia para las colaboraciones empresariales que se realicen en el marco de la actual crisis y dentro de los parámetros arriba enunciados.
Infortunadamente, se dejan varios aspectos sin precisar. Por una parte, la redacción no deja claro si el deber de informar a la autoridad sobre este tipo de acuerdos es una obligación ex ante o ex post, ni cuál sería el plazo para hacerlo. Si bien en el parágrafo del artículo tercero se hace una referencia general a que la inobservancia del deber de informar acarrea responsabilidades, tampoco es claro cuál sería la sanción y cuál el fundamento de ésta, sobre todo si se tiene en cuenta que la regla general es que los acuerdos de colaboración entre competidores no tienen que ser notificados a la autoridad (excepto los acuerdos que se amparan bajo la excepción de bloque del art. 1 de la Ley 155 de 1959).
Por lo dicho, me quedan dudas sobre si los empresarios van a poder usar esta nueva norma en su beneficio, pero -más allá de ello- lo que en mi juicio resultaría vital en estos momentos de crisis es que se diseñara un mecanismo de asesoramiento previo que permita que cada empresario sienta la tranquilidad y el respaldo de poder acercarse a la autoridad para obtener una opinión previa sobre la validez legal de un proyecto de acuerdo o de conducta. Tradicionalmente se ha dicho que la autoridad no se puede involucrar ex ante en emitir opiniones sobre asuntos que después podrían llegar a ser objeto de denuncia o investigación, lo que genera un riesgo de conflicto de interés. El riesgo es cierto, pero las actuales circunstancias ameritan correrlo, haciendo lo necesario para mitigarlo, tal como lo han hecho muchas otras autoridades. Por ejemplo, la FTC tiene establecido el mecanismo de los advisory opinion que permite a las empresas consultar a la autoridad sobre la viabilidad de un pretendido acuerdo de cooperación. Otras autoridades incluso ayudan en el diseño del acuerdo como tal.
En un sentido similar, estimo que en esta coyuntura crítica, la SIC debe jugar un papel más protagónico y determinante al interior del gobierno haciendo una gran campaña de abogacía de la competencia para asegurar que los principios de la competencia irriguen toda la política pública que se está profiriendo y, de forma más concreta, asesorando al Presidente (función de que de por sí tiene el Superintendente) para evitar que las medidas que entregan ayudas económicas a ciertos sectores de la actividad empresarial e industrial (subsidios, préstamos subsidiados, ayudas directas, garantías) no creen fallas de mercado a mediano plazo, ni afecten el principio de neutralidad competitiva más allá de lo estrictamente necesario.
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