El llamado private enforcement, esto es, la reparación judicial de daños a las víctimas de las prácticas contrarias a la competencia, está adquiriendo una fuerza inusitada en muchos países del mundo, y ya se perfila como la gran tendencia del futuro para la lucha contra los carteles.
En Gran Bretaña llevan varios años de esfuerzos consistentes por parte de las Cortes para pavimentar el camino de los reclamantes y facilitar el trámite. En Alemania, según datos del International Comparative Legal Guides, existen más de 100 reclamaciones de perjuicios en curso basadas en conductas anticompetitivas, y se estima que en todo Europa ya van más de 170 demandas de perjuicios asociadas a la reciente decisión de Trucks de la Comisión Europea.
El private enforcement es una alternativa eficaz para disuadir a potenciales cartelistas que puede incluso tener ventajas sobre el mecanismo tradicional de imposición de sanciones. Por un lado, pone la carga probatoria sobre los hombros del demandante privado, lo que alivia el trabajo de las autoridades de competencia. En segundo lugar, permite que los pagos que realiza el infractor, una vez probada la conducta, se destinen directamente a la reparación del daño en cabeza de la víctima, lo que resulta más eficiente y más justo que el recaudo de una multa que termina diluida dentro del mar del erario público. A su turno, a diferencia de la multa, la condena de perjuicios no tiene un límite en su cuantía, pues tiene la vocación de reparar integralmente el daño causado, por lo que tiene una mejor capacidad de disuadir a los posibles infractores.
Europa ha entendido que la reparación de perjuicios es un mecanismo que debe ser fomentado y fortalecido a través de la política pública y, por esa razón, expidió la Directiva 104 de 2014, que hoy en día ya es obligatoria en todos los estados miembros. Asimismo, se han producido otras recomendaciones, como la guía práctica para la cuantificación de daños, que incluye un segmento específico sobre el cálculo de la parte de los sobrecostos repercutidos al consumidor final (passing on).
Para que se haga realidad la efectiva reclamación de perjuicios en competencia en nuestro país, es indispensable construir una política pública desde el gobierno central que le dé claridad y certidumbre al procedimiento y que aterrice a este campo del derecho, las normas del régimen civil para los reclamos individuales, y las disposiciones de la ley 472 de 1998, para las acciones colectivas. La experiencia europea muestra que no basta con la existencia de normas generales, sino que son fundamentales normas secundarias de enfoque concreto y práctico que sirvan de guía a los demandantes y a los jueces.
Han sido determinantes, por ejemplo, las guías prácticas para simular con técnicas económicas el escenario hipotético de que no se hubiese dado la infracción. El método de construir escenarios de referencia o hipótesis de contraste ha sido útil, al igual que la comparación diacrónica (periodo de la infracción versus un periodo anterior o posterior) en el mismo mercado o en mercados similares.
Los análisis estadísticos y de costos versus el margen esperado de un cartel son también mecanismos muy ventajosos para probar el daño y precisar al caso concreto la teoría general de los daños asociados a los carteles.
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