Desde el año 1994 el país liberalizó el sector eléctrico en respuesta a una crisis que ocasionó cortes del servicio por casi un año a los usuarios entre 1992 y 1993. La estrategia consistió en superar la predominancia estatal en la prestación del servicio público, por lo que se consagraron dos ejes fundamentales. En primer lugar, el Legislador creó una arquitectura institucional con un regulador independiente encargado de promover la competencia entre las entidades públicas y la inversión privada, con criterios técnicos y objetivos.
En segundo lugar, el Legislador estableció la desintegración vertical de las actividades de transmisión y generación, es decir que quien genere la energía debe ser un agente diferente de quien la transporte. La lógica económica de esta medida fue fomentar la inversión privada en la generación, para lo cual es necesario eliminar el incentivo a excluir a nuevos competidores del acceso a las redes de transporte que son propiedad de entidades públicas.
Actualmente, esos dos pilares del sector están bajo amenaza por iniciativa del Gobierno y está en manos de tres cortes defensa: Corte Constitucional, Consejo de Estado y Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Respecto del primer pilar, existen 3 casos en curso. Frente al primero, el Consejo de Estado mediante Auto del 2 de marzo de 2023 decretó la imposición de una medida cautelar y suspendió los efectos jurídicos del Decreto 227 de 2023, impidiéndole al Presidente reasumir las funciones de la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG.
Adicionalmente, la Corte Constitucional admitió de la demanda con radicado D0015227 en contra del literal d del artículo 44 de la Ley 2099 de 2021. La demanda pretende que la Corte Constitucional permita al Presidente remover a los Comisionados de la CREG en cualquier momento, sin atención a la designación por 4 años que prevé la ley.
Por último, en septiembre de 2023 el Tribunal Supremo de Cundinamarca admitió la acción de cumplimiento con Radicado 25000234100020230126700, mediante la cual se le solicita al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que ordene al Presidente nombrar en propiedad a los Comisionados, en contraposición a la figura a la que ha acudido el Gobierno de nombrarlos en encargo para minar su independencia. Actualmente, está pendiente de decisión y mientras continúe esta interinidad en la CREG estará en duda la legitimidad y la legalidad de las decisiones que está emita.
Según estándares de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico - OCDE, el período fijo de los Comisionados es la principal garantía al mercado de independencia regulatoria. En año 2021, la OCDE calificó a la CREG por encima del promedio de los países OCDE en su publicación: “The indepedence of economic regulators – La independencia de los reguladores económicos”. Es sencillo prever que tras esta estrategia de nombrar Comisionados en encargo, la nueva calificación que la OCDE le daría a la CREG en materia de regulador independiente sería la más baja.
Respecto del segundo pilar relacionado con la desintegración vertical de las actividades de transmisión y generación, se destacan dos casos. En primer lugar, está la sentencia C-463 de 2023 mediante la cual la Corte Constitucional declaró inexequible el Decreto Legislativo 1276 de 2023 y evitó que Ecopetrol (propietario del mayor transmisor del país: Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. – ISA) pudiese llevar a cabo proyectos de generación de energía en La Guajira.
De acuerdo con la Corte, “una norma de esta naturaleza incide en la conformación de la oferta y la demanda de energía y, por tanto, en el precio de esta, y además puede representar un riesgo para la libre competencia”.
En segundo lugar, la Corte Constitucional admitió la demanda de inconstitucionalidad con radicado D0015499 en contra del artículo 372 del Plan Nacional de Desarrollo. La demanda busca que se declare inconstitucional la derogatoria expresa de unos parágrafos de la Ley 142 y 143 de 1994 que prohíben a Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. (ISA) desarrollar de manera conjunta la actividad de transmisión y generación. Actualmente, está pendiente de decisión.
Según las recomendaciones de la OCDE emitidas desde 2001 y publicadas en el documento “Restructuring Public Utilities for Competition – Reestructuración de las Empresas de Servicios Públicos para la Competencia), los generadores de energía eléctrica deben ser empresas independientes de los agentes que desarrollan la actividad de transporte, toda vez que los generadores requieren conectarse a la red de transmisión para competir en la venta de la energía.
En síntesis, la crisis energética del país de 1992-1993 dejó al país una enseñanza y un legado en relación con la importancia de construir un sector eléctrico sobre dos pilares: la independencia de la CREG y la desintegración vertical entre las actividades de transmisión y generación. 20 años después, estos dos pilares fijados por el Legislador están hoy bajo amenaza por iniciativas del Gobierno y corresponde a la Rama Judicial defender este legado.
Específicamente, hay dos frentes de defensa ante la Corte Constitucional, uno ante el Consejo de Estado y otro ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Afortunadamente, Colombia es un Estado Social de Derecho con división de poderes. Confío en que el sistema de pesos y contrapesos funcionará adecuadamente y defenderá este legado.
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