¿Es la publicidad comercial un nuevo discurso?

El numeral 12 del Artículo 5 del Estatuto del Consumidor define la publicidad comercial como “Toda forma y contenido de comunicación que tenga como finalidad influir en las decisiones de consumo”.

Se trata de una definición completa y apropiada, aunque general, cuyas notas comunes son el mensaje informativo y su carácter determinado y persuasivo, que dan lugar a lo que se conoce como los elementos objetivo y subjetivo del anuncio publicitario.

El elemento objetivo corresponde al carácter informativo del anuncio, el contar algo respecto de un producto o una idea; su determinación está a cargo de quienes participan del proceso comunicativo -anunciantes, agencias y medios de publicidad-, debiendo soportar el juicio de licitud respecto de su contenido y alcance.

A su vez, el elemento subjetivo está determinado por el carácter persuasivo del mensaje, lo que hace posible influenciar en la decisión de su receptor. La importancia de diferenciar el carácter informativo del persuasivo se justifica en la presencia del segundo en el anuncio publicitario de contenido comercial -vinculado a la promoción de bienes o servicios- pero ausente en otros mensajes que carecen de dicho propósito, como ocurre cuando el emisor es un órgano público en desarrollo de sus funciones de policía, fomento o servicio público, o por sujetos privados en ejercicio de actividades no comerciales o sin la intención de promoción de productos o servicios.

El necesario intercambio comercial y el permanente flujo de información que incentiva la adquisición de bienes y servicios hacen que la publicidad comercial tenga una relevancia mayúscula para el derecho. En Colombia se ha discutido si el fundamento constitucional de la publicidad comercial ha de ser el de un discurso constitucional reconocido por la libertad de expresión e información (art. 20 CP), como actividad relacionada con la protección de los consumidores o como una actividad protegida por las libertades económicas (art. 333 CP).

Esta cuestión, ha sido abordada por la Corte Constitucional en diferentes providencias dentro de las cuales cobran relevancia las Sentencias C-830 de 2010, de 20 de octubre, y Sentencia C-592 de 2012, de 25 de julio. La primera de estas providencias decidió una acción de nulidad interpuesta contra algunos artículos de la Ley 1335 de 2009, de julio 21, en la que el Alto Tribunal concluyó, a partir de un test de proporcionalidad débil, que la publicidad comercial es una manifestación de la libre iniciativa privada y la libertad de empresa -más que de la libertad de expresión e información-, en tanto su propósito principal no es la mera trasmisión de ideas sino la persuasión del destinatario para incentivar la adquisición de bienes o servicios.

Con la expedición del Estatuto del Consumidor, la Corte Constitucional debió conocer de una acción de inconstitucionalidad incoada contra el artículo 30 de la norma en mención, que dio lugar a la Sentencia C-592 de 2012. Esta providencia retomó lo dicho en la Sentencia C-830 de 2010, enfatizando que la libertad de expresión y comunicación carece de contenido patrimonial alguno, pues su propósito no es otro que asegurar la libertad de los asociados para expresar sus pensamientos e ideas de carácter político, religioso o asemejados, sin que éstas estén vinculadas con un propósito económico o un ánimo de lucro, que si está presente en la publicidad comercial. Por tal razón se condiera que la publicidad no ejercita libertad de expresión.