Armonización del Contrato Anglosajón

Contrario a un proceso autónomo para la adopción e importación de instituciones jurídicas extranjeras, la dinámica del mercado nos ha impuesto, no solo en Colombia, sino en la mayoría de jurisdicciones atractivas para la inversión, un modelo de contrato comercial anglosajón.

Si bien ha habido esfuerzos individuales importantes para determinar cómo se digieren este modelo bajo ley colombiana, no existe unidad de criterio entre las personas que negocian estos contratos en el día a día. Esto hace del proceso de negociación esté lleno de miedos y vacíos, y aún más inquietante, que muchos de sus negociadores busquen cubrirse de todos los posibles escenarios e interpretaciones de estas cláusulas en la redacción de documentos. El resultado son contratos muy complejos en su redacción, con una mezcolanza de instituciones jurídicas y llenos de lo que en inglés llaman “gotcha provisions” (que traduce a nuestra coloquialidad, cláusulas en donde se meten goles).

Para aterrizar este tema, tenemos el caso de las declaraciones y garantías (R&W). Bajo la estructura de un contrato anglosajón, en particular contratos de M&A, los R&W cumplen 3 funciones principales: 1) Antes de la firma: Revelar el estado de la cosa vendida (disclosure); 2) Entre firma y cierre: un mecanismo de salida del comprador, en la modalidad condicionada, en caso que los R&W no sean suficientemente veraces del cierre (bring-down); y 3) Post-cierre: un mecanismo de indemnidad y asignación de riesgos entre las partes respecto de las contingencias de la cosa con posterioridad al cierre (indemnity).

Ahora, en Colombia hay quienes sostienen que los R&W son manifestaciones de hecho relacionadas con el consentimiento, otros con la causa o motivo para contratar, está también la posición de los vicios ocultos, la Corte Suprema por su parte pareciera haber tomado el camino de la “garantía de buen funcionamiento” del Artículo 932 del C. de Co. (C.S.J., Sala Civil, Sentencia del 16.12.13) al asemejar el mecanismo de indemnidad a esta figura, y por último quienes sostienen que se trata de una ficción contractual dada por la autonomía de la voluntad privada. Esta última es la posición de algunos tribunales arbitrales, siendo el más representativo el de Altra Inversiones Ltda. y otros, y a mi modo de ver la única posición de las anteriores que sirve para acomodar a nuestro sistema estas cláusulas no propias de nuestro ordenamiento.

Las otras tesis disienten con el funcionamiento de los R&W según se explicó líneas arriba; i.e. las relativas al objeto y la causa tendrían un efecto de nulidad o anulabilidad del contrato, la de vicios cultos llevaría a resolución del contrato o reducción del precio solo frente a un vicio de tal relevancia que haga la cosa impropia para su destinación (Artículo 934 del C. de Co.) y por último el vendedor no otorga una garantía de “buen funcionamiento” sino un derecho de indemnidad, aún la cosa funcionando adecuadamente.

Pero el propósito aquí no es propiamente debatir cada una de estas posiciones, sino un mensaje para que uniformemos la práctica y negociación de este tipo de cláusulas.

Mi propuesta es hacerlo desde el entendimiento de la libertad contractual, limitado claramente por aquellas normas de carácter irrenunciable según el Artículo 16 nuestro Código Civil. Habrá consideraciones adicionales a tener en cuenta cuando haya participación pública y otros casos concretos con regulaciones especiales, pero comencemos con lo básico.