¿Abusando de la cláusula anti-abuso?

La cláusula general anti-abuso fue incorporada a nuestro ordenamiento jurídico por el artículo 122 de la Ley 1607/2012 y reformada posteriormente por la Ley 1819/2016. Al incorporarse inicialmente, en 2012, se reguló también -íntegramente- el procedimiento para remover el velo corporativo de las entidades involucradas en el abuso, tanto en la vía administrativa (Ley 1607/2012 Art. 124) como en la vía judicial (Ley 1607/2012 Art. 142). Mientras el procedimiento en la vía administrativa indicaba que la Dian podría remover el velo corporativo motivando “expresa y suficientemente las decisiones adoptadas (…) en el requerimiento especial, el emplazamiento para declarar, el pliego de cargos y las liquidaciones de aforo o de corrección” y garantizando la aplicación de “las disposiciones y principios en materia procedimental y probatoria pertinentes”, el proceso judicial indicaba que cuando se quisiera desestimar la personalidad jurídica de una sociedad, la Dian debería presentar una demanda ante la Superintendencia de Sociedades, quien -tras agotar el respectivo trámite judicial- se pronunciaría sobre la declaratoria de nulidad de los actos de defraudación o abuso, así como de la acción de indemnización de los posibles perjuicios causados.

Por fortuna, y entrando en razón, el legislador del año 2016 entendió que -por los efectos que ello acarreaba (especialmente por despojar a las sociedades de la limitación a su responsabilidad y de la personificación jurídica)- este tipo de procedimientos solo podrían realizarse en el marco de un proceso judicial, pues, en un Estado de Derecho, solo un juez, dotado de imparcialidad e independencia, podría tener la facultad de remover el velo corporativo. Y fue así que la Ley 1819/2016 modificó el artículo 869-2 del Estatuto Tributario (E.T.) derogando, por completo, el procedimiento por medio del cual la Dian podría remover -administrativamente- el velo corporativo. No obstante, en dicho artículo permaneció la mención respecto a que la Administración Tributaria podría remover el velo corporativo, pero entendiéndose esto como la remoción del velo hecha luego de vencer en juicio al contribuyente en un proceso verbal sumario adelantado ante la Superintendencia de Sociedades.

No podría ser otro el entendimiento de este asunto, pues entre las expresiones “descorrer el velo corporativo” (establecida en el artículo 869-2 del E.T.) y “desestimar la personalidad jurídica” (establecida en el artículo 794-1 del E.T.) no existe diferencia alguna. En palabras del juez Benjamín Cardozo (ex juez de la Corte Suprema de Estados Unidos), estas acepciones hacen parte de las “neblinas metafóricas” (“mists of methaphor”) a través de las cuales hay que navegar en el derecho corporativo para llegar al único fenómeno real, que es la deslegitimación del ente societario.

Hace algunos días la Dian publicó para comentarios el Proyecto de Resolución por la cual se establece “el procedimiento y aplicación de la cláusula general anti-abuso”. En los artículos 8 y 25 de dicha Resolución, la Dian estructura -vía Resolución- un procedimiento para remover el velo corporativo que riñe frontalmente con el procedimiento judicial establecido para ese mismo fin, reviviendo con ello la norma de rango legal que fue derogada por la Ley 1819 de 2016 y desconociendo, por completo, el efecto útil del procedimiento judicial que hoy está vigente y la competencia privativa que tiene la Superintendencia de Sociedades para ser el juez de tal causa.