¿Son deducibles pagos a empresas en paraísos fiscales?

Establece la legislación colombiana que, para efectos de que los pagos hechos a dichas jurisdicciones (“Paraísos Fiscales”) sean constitutivas de costo o deducción, habrá de cumplirse con las siguientes obligaciones:  1)Practicar retención en la fuente sobre los mismos, a la tarifa de 33%, cuando los pagos realizados sean ingreso de fuente nacional para quien los percibe (art. 24, 124-2, y 408 parágrafo del E.T.),  2) Someter las operaciones al régimen de precios de transferencia  (art. 260-7 E.T.) y cumplir -respecto de las mismas- con la obligación de presentar  documentación comprobatoria y la declaración informativa de precios de transferencia, independientemente de que su patrimonio y/o ingresos brutos sean inferiores a los establecidos en la ley para estar obligados a ello (salvo que se trate de operaciones menores a 10.000UVT - D.3030/2013 art. 2.c), 3) Documentar y demostrar el detalle de las funciones realizadas, activos empleados, riesgos asumidos y la totalidad de los costos y gastos incurridos (en adelante “El Estudio”) por la persona o empresa ubicada en el paraíso fiscal para la realización de las actividades que generaron tales pagos (salvo que pueda demostrarse la no vinculación entre las partes -D.3030/2013 art. 4 parágrafo 1 inciso 3).

Respecto de la primera obligación, es de aclarar que no todo pago realizado a una jurisdicción calificada como paraíso fiscal ha de ser sometido a retención en la fuente a la tarifa de 33%; sólo lo serán los pagos constitutivos de costo o deducción que para el receptor sean ingreso de fuente nacional. En tal sentido, los pagos por compra de mercancías en el exterior, por ser ingresos de fuente extranjera para el receptor, no serían objeto de retención alguna. Ocurre lo mismo con los pagos por comisiones por compra y venta de mercancías en el exterior, pues además de que la deducibilidad del pago está expresamente permitida (y no está limitada a 15% de la renta líquida del contribuyente) sin que deba practicarse retención (art. 121-a- del E.T.), este ingreso no es de fuente nacional para el receptor.

Tampoco lo sería el pago de dividendos, pues además de que tal rubro no es constitutivo de costo o deducción, no sería gravado en cabeza del accionista (esté éste ubicado o no en un paraíso fiscal), si tales rentas ya tributaron en Colombia. En cambio, los pagos por servicios técnicos, asistencia técnica y consultoría, que frente a otras jurisdicciones no listadas tienen una retención de 10%, cuando se hagan a paraísos fiscales, por ser considerados ingresos de fuente nacional para quien los recibe, tendrían una retención en la fuente de 33%.

Respecto de la segunda obligación, es importante aclarar que debe ser atendida independientemente de que se efectúe o no la retención. Respecto de la tercera obligación, además de ser la misma claramente inconstitucional por violar el principio de buena fe y equidad (por exigírsele al contribuyente -so pena de que sus pagos no sean considerados como costo o deducción - la demostración y documentación de los riesgos, activos, costos y gastos de un tercero que no va a suministrárselos), la ley trae una contradicción por cuanto exonera  al contribuyente de presentar documentación comprobatoria en operaciones con paraísos fiscales cuando se trate de operaciones menores a 10.000UVT y lo exonera igualmente de presentar “El Estudio” cuando se pruebe la no existencia de vinculación entre las partes, pero a su vez establece una tarifa legal probatoria para esto último indicando que tal evidencia deberá adjuntarse en la documentación comprobatoria. Así pues, si una operación con un paraíso fiscal es menor a 10.000UVT, y por ende no está el contribuyente obligado a presentar documentación comprobatoria ¿Cómo puede -jurídicamente- demostrar la no vinculación entre las partes a efectos de no tener que presentar “El Estudio”?

Si el ingreso es de fuente extranjera para quien lo percibe, y el pago se hace a un vinculado, no se practica retención pero debe elaborarse “El Estudio” para que el pago sea deducible. Si el ingreso es de fuente extranjera para quien lo percibe, y el pago se hace a un no vinculado, no hay que practicar retención ni realizar “El Estudio”, y este será deducible, sin perjuicio de que, en todos los casos, deba hacerse estudio de precios de transferencia.