Las ESAL y la renovación de la matrícula mercantil

Según los artículos 19 y 26 del Código de Comercio, el registro mercantil tiene por objeto llevar la matrícula de los comerciantes y de los establecimientos de comercio y es obligación de los comerciantes matricularse en este.

Hasta el año 2012, las Entidades Sin Ánimo de Lucro (“ESAL”) no estaban obligadas a matricularse en el registro mercantil, dado que -por supuesto- no eran comerciantes. Todo cambió cuando se expidió el Decreto 019 de 2012, decreto “anti-trámites” que, curiosamente, creó un trámite nuevo denominado “Registro Único Empresarial y Social”, por medio del cual las ESAL debían registrarse y pagar la renovación anual de dicho registro a las Cámaras de Comercio. Este trámite (creado en la norma anti-trámites), fue demandado en su momento por el ciudadano Edgar José Namen Ayub ante la Corte Constitucional, quien no encontró vicios que comprometieran la constitucionalidad de esta norma (Sentencia C-235 de 2014).

Resulta interesante recordar la intervención que en tal proceso hizo la Academia Colombiana de Jurisprudencia, quien estableció que “la norma censurada comporta la creación de un trámite” y, por ende, podría ser declarada exequible siempre que a las ESAL no se les genere “erogación alguna a cargo del titular del registro”.

Luego vino la Ley 1727 de 2014, por la cual se fortalece “la gobernabilidad y el funcionamiento de las Cámaras de Comercio” que estableció que las sociedades comerciales y demás personas jurídicas, que hubieren incumplido con la obligación de renovar la matrícula mercantil por los últimos 5 años, quedarían disueltas y en estado de liquidación.

Dicha norma resultó ser sorpresiva por cuanto transgredía la teoría de la relatividad de los contratos, en razón a que un tercero (Cámara de Comercio) podría determinar la disolución de un contrato societario por la supuesta existencia de una deuda civil no cancelada (la mención a la “supuesta” deuda se da por cuanto las sociedades civiles, al no ser comerciantes, no tendrían por qué estar obligadas a matricularse en el registro mercantil).

Después llegó el Plan Nacional de Desarrollo del anterior Gobierno (Ley 1955/2019), el cual determinó, en su artículo 144, que una sociedad comercial se entendería como “no operativa” -y por ende podría ser declarada disuelta por parte de la Superintendencia de Sociedades- si no renovare su matrícula mercantil en el término de tres (3) años. Y, finalmente, en el nuevo Plan Nacional de Desarrollo (art. 68), presentado por el actual Gobierno, se establece que las ESAL “que no renueven su matrícula mercantil -sic- por un término de tres (3) años (….) se presumirán como no activas y la autoridad competente deberá declarar de oficio la disolución y cancelación de su personería jurídica” (subrayado fuera de texto).

Durante los últimos años, a las ESAL (que cumplen gran parte de las funciones del Estado) se les ha dificultado enormemente el cumplimiento de sus actividades meritorias. El cumplimiento de los requisitos para estar en el Régimen Tributario Especial es complejo, e igual sucede con la determinación y registro de sus Beneficiarios Finales.

Con esta medida, estas entidades estarían llamadas a desaparecer, pues si no pagan la renovación “de la matrícula mercantil” (que se equipara con un impuesto sobre el activo social), es obligación (no potestad) de la autoridad que ejerce la inspección, vigilancia y control sobre estas, el decretar su disolución y la cancelación de su personería jurídica.