Dudas que persisten en materia de PES

La presencia económica significativa o PES fue consagrada en el artículo 57 de la Ley 2277 de 2022, como un criterio de sujeción pasiva en materia del impuesto sobre la renta, aplicable a partir del primero de enero de 2024, a las personas no residentes o no domiciliadas en el país sobre sus ingresos provenientes de la venta de bienes o prestación de servicios a favor de clientes o usuarios en Colombia, siempre y cuando dichas personas cumplan los siguientes requisitos:

• En materia de comercialización de bienes: (i) mantengan una interacción deliberada y sistemática con clientes o usuarios en Colombia, lo cual se presume cuando la persona no residente o no domiciliada: a) tenga una interacción o despliegue de mercadeo con 300.000 o más clientes o usuarios en Colombia durante el año gravable anterior o en curso; o b) establezca la posibilidad de visualizar precios o hacer pagos en pesos colombianos y, (ii) obtengan durante el año gravable anterior o en curso ingresos brutos de 31.300 UVT o más por transacciones que involucren ventas con clientes o usuarios en Colombia.
• En materia de servicios, se deberán cumplir los mismos requisitos establecidos para la comercialización, pero los servicios deberán encajar dentro de la lista de servicios digitales contemplada en el numeral 2 del artículo 20-3 del Estatuto Tributario (“ET”), dentro de la cual se destacan los de publicidad online, streaming, suministro de derechos de uso o explotación de intangibles, otros servicios electrónicos o digitales y cualquier otro servicio prestado a través de un mercado digital con destino a usuarios en Colombia.

Sin perjuicio de lo anterior, estamos finalizando el 2023 y aún persisten varias dudas sobre la aplicación de la figura de la PES en Colombia, la cual, como ya fue expuesto, entra en vigor a partir del primero de enero de 2024.

La primera y más importante de todas, es que a la fecha el Ministerio de Hacienda no ha emitido el reglamento de la PES. Únicamente existe un proyecto de decreto publicado desde junio de 2023, por lo que actualmente no existe certeza sobre como operará esta figura en la práctica.

Adicionalmente, en el texto del proyecto de decreto se está omitiendo incluir aspectos relevantes para la aplicación de la PES, como por ejemplo la definición de servicio electrónico y de mercado digital, o cuál es el alcance de la expresión “interacción o despliegue de mercadeo” para que exista interacción deliberada y sistemática como requisito para que se configure PES en el país.

Tampoco es claro en qué casos aplicará la retención en la fuente del 10% a los pagos o abonos en cuenta en favor de prestadores de servicios con PES, toda vez que la Ley 2277 de 2022 estableció esta retención únicamente para aquellos casos que no tengan una tarifa de retención en el artículo 408 del ET, y este último consagra una retención en la fuente del 20% para los pagos o abonos en cuenta por concepto de honorarios, regalías, explotación de software y prestación de servicios, incluyendo los de consultoría, servicios técnicos y asistencia técnica.

Así las cosas, resulta imperativo que en las próximas semanas se expida el reglamento sobre PES, y que la DIAN empiece a producir doctrina oficial que resuelva estos interrogantes.