La Constitución Política ordenó el deber del Estado, la sociedad y la familia, de concurrir para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad.
En desarrollo de este principio, el legislador y la Corte Constitucional definieron un fuero de protección, en virtud del cual un servidor público que le falten tres (3) años o menos para reunir requisitos de edad; o tiempo de servicios o semanas de cotización para obtener la pensión de jubilación o vejez, no puedan ser retirados del servicio, so pena la ineficacia de la decisión.
Mediante Sentencias de 2016, la Corte Constitucional extendió el fuero de protección a empleados del sector privado, bajo los mismos parámetros de edad y semanas cotizadas o tiempo de servicios.
Si bien el fuero es evidente en el Régimen de Prima Media (RPM)- cuyas pensiones son administradas por Colpensiones-, en el cual los requisitos de pensión están sujetos a un mínimo de edad (57 años mujeres y 62 hombres) y semanas cotizadas (1.300), en el Régimen de Ahorro Individual (Rais) cuyas pensiones son administradas por las Administradoras de Fondos de Pensiones, el asunto es discutible.
En este régimen, el requisito para alcanzar la pensión consiste en que el afiliado ahorre un capital (al menos equivalente a 110% del salario mínimo de 1993 ajustado a valor presente) que le permita financiarse una pensión, sin sujeción alguna a edad o semanas cotizadas. La incompatibilidad de requisito con el fuero, per se conllevaría a que este no tuviera aplicación.
Sin embargo, en la práctica surgen controversias que crean un panorama de inseguridad perjudiciales para el empleador, actualmente en cabeza del juez competente a falta de legislación y jurisprudencia concreta. Por ejemplo:
• Si el afiliado al Rais no alcanza el capital mínimo para pensionarse, tiene derecho a una garantía de pensión mínima sujeta a requisitos de edad (57 años mujeres y 62 hombres) y semanas cotizadas (1.150 en este caso excepcional). Esta persona podría alegar el fuero de pre-pensionados, aun cuando la pensión únicamente cubriera el salario mínimo vital y móvil.
• Un afiliado en el Rais que le falten menos de tres años para cumplir 57 o 62 años según corresponda, y no tenga capital suficiente para que su pensión sea financiada, podría alegar el fuero y ser reintegrado vía acción de tutela hasta alcanzar dicho monto, lo cual podría extender la relación laboral hasta más de tres años, dependiendo del capital restante para cumplir con el mínimo y el tiempo que esto tarde.
• Un afiliado al Rais que le falten tres (3) años para alcanzar el mínimo de 57 o 62 años, según corresponda, puede incluso haber cumplido con el requisito de capital necesario para pensionarse, y aun así alegar fuero de protección, atentando contra propósito del mismo.
La cobertura incompleta del fuero de protección sin consideración a los requisitos de ambos regímenes; las sentencias de tutela en contra de los empleadores sin que los jueces evidencien la afectación de derechos fundamentales; y, la afectación económica y social en contra de las empresas, que se ven obligadas a que un empleado pueda perpetuar injustificadamente su vinculación laboral, son algunas consecuencias negativas que urgen al sector empleador.
Por ende, en pro de la seguridad jurídica y transparencia para ambas partes de la relación laboral, es necesario que el legislador defina parámetros de protección al afiliado que pertenece al Rais.
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