¿Vacíos jurídicos en el Régimen ECE?

De acuerdo con el Régimen ECE, los residentes fiscales colombianos, que controlen una ECE, deberán declarar como propios los ingresos pasivos percibidos por dichas ECE.

Llama la atención que, no son ingresos pasivos los dividendos que percibe una ECE, provenientes de sus participaciones en otras sociedades, cuando éstos de haberse distribuido directamente a los controlantes colombianos, habrían estado exentos de tributación en virtud de un CDI.

Al respecto, se infiere que las normas buscaron excluir del concepto de ingresos pasivos, aquellos que estarían exentos en cabeza de los controlantes colombianos. Sin embargo, ¿cuál es el tratamiento tributario para otro tipo de ingresos pasivos, que de haber sido percibidos por el controlante colombiano, hubieran estado exentos o no gravados? Una pregunta más concreta sería, por ejemplo, ¿cuál es el tratamiento tributario para los controlantes colombianos, si una sociedad peruana (ECE) percibe un ingreso pasivo derivado de la venta de un inmueble ubicado en Perú?

Según las normas aplicables, la venta de un inmueble por parte de una ECE genera un ingreso pasivo. Sin embargo, en virtud de la Decisión 578 de 2004 de la CAN, tratándose de un inmueble en Perú, este ingreso no estaría gravado en Colombia. A diferencia del tratamiento aplicable a los dividendos, descrito en el párrafo anterior, las normas no excluyen del concepto de ingreso pasivo, otros tipos de ingresos que no tributarían en cabeza del controlante colombiano. Así las cosas ¿cómo se declara un ingreso o una renta pasiva exenta o no gravada?

Bajo un análisis estricto de las normas del Régimen ECE, estos ingresos pasivos exentos o no gravados no dejan de ser un ingreso pasivo y darían lugar a rentas pasivas. Sin embargo, en la práctica, el formulario del impuesto sobre la renta calcula el impuesto automáticamente con base en la totalidad de rentas pasivas y no permite excluir rentas exentas o no gravadas.

Por lo anterior, si el controlante colombiano declara estas rentas, el sistema calcularía un impuesto al cual no debería estar sujeto. Por otra parte, si las declara en las casillas generales de rentas exentas o de ingresos no constitutivos de renta de la declaración, no estaría cumpliendo con su obligación de declarar la totalidad de sus ingresos y rentas pasivas en el renglón respectivo.

Esto no termina aquí. Se observa que el Régimen ECE no está articulado con otras normas del ordenamiento tributario. En la pregunta planteada, también existe incertidumbre en cuanto a la tributación aplicable a los dividendos que recibirían los accionistas del controlante colombiano, puesto que no habría certeza de si les aplica o no el beneficio de la Decisión 578 y del artículo 49 del Estatuto Tributario, según el cual, los dividendos percibidos de una sociedad peruana no están gravados en cabeza del beneficiario, ni de sus inversionistas. El Régimen ECE trata a estos dividendos como no constitutivos de renta y podría interpretarse, en el ejemplo mencionado, que no se perciben dividendos, sino ingresos pasivos derivados de la venta de un inmueble en Perú. Por lo anterior, dependiendo de la interpretación adoptada, se desconocerían beneficios en favor de los accionistas de la controlante colombiana que recibe dividendos.

En definitiva, las normas del régimen ECE deben complementarse y articularse con el resto del ordenamiento tributario y con las decisiones y los CDI, suscritos por Colombia.