¿Controlar una sociedad lo hace comerciante?

Recientemente ha surgido el cuestionamiento acerca de si una persona natural que ejerce el control sobre un grupo empresarial es comerciante. Esto con base en lo expuesto en los artículos 26 y siguientes de la Ley 222 de 1995 y los pronunciamientos de la Superintendencia de Sociedades.

Esta entidad ha establecido que aquellas personas naturales que ejercen control sobre un grupo empresarial son comerciantes.

El argumento de la Superintendencia está basado en que la persona controlante de un grupo empresarial es quien traza las políticas y estrategias a las que serán sometidas las empresas que hacen parte del grupo. Por lo cual considera esa entidad, que el controlante ejerce de manera profesional una actividad que podría encuadrarse como mercantil.

¿Por qué la Superintendencia se refirió únicamente a las personas controlantes de grupo empresarial y no se refirió también a los controlantes de las sociedades que no son parte de un grupo?

El Código de Comercio, en su artículo 10 y siguientes, define como comerciante a “las personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles”.

Siguiendo el argumento de dicha entidad, podría plantearse que la persona natural accionista mayoritario de una sociedad, podría considerarse también como comerciante.

El ser accionista mayoritario y ejercer control, le otorga la facultad de decidir la estrategia, política y negocios que tendrá la empresa, lo cual implica ejercer una actividad mercantil.

Lo anterior teniendo en cuenta que una persona natural ejerce control sobre una sociedad cuando: (i) es dueño de más del 50% del capital de manera directa o indirecta, (ii) cuando tenga el derecho a emitir los votos constitutivos de la mayoría decisoria en la junta de socios o asamblea, o tenga el número de votos necesarios para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva y, (iii) cuando ejerza directa o indirectamente influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad.

Así mismo, el Código de Comercio menciona en su artículo 20 de manera enunciativa más no limitativa, las actividades que se consideran como mercantiles y menciona en particular “la intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, los actos de administración de las mismas o la negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones (…)”.

Por lo anterior, se podría considerar que la persona natural controlante traza las políticas y estrategias de la sociedad y, por lo tanto, según lo planteado por la Superintendencia de Sociedades y el Código de Comercio, serían comerciantes.

Que tengan la calidad de comerciantes, implicaría que dichas personas naturales deban cumplir con las obligaciones que impone la ley mercantil para los comerciantes.

Algunas de las obligaciones que tendrían que cumplir en ese entendido, serían: llevar contabilidad regular de sus negocios conforme a las prescripciones legales, inscribir en el registro mercantil todos los actos de los cuales la ley exija dicha formalidad, entre otras.

Por lo anterior, y teniendo en cuenta la línea de la Superintendencia de Sociedad y la interpretación de la Ley, podrían considerarse como comerciantes las personas naturales controlantes y por tanto deberían cumplir con todas las obligaciones que impone la Ley a las personas que ostentan esta calidad.

En este sentido, podrían existir un gran número de personas naturales no comerciantes, que sin saberlo han adquirido dicha calidad y por lo tanto estarían en incumplimiento de los deberes y obligaciones que esta condición les impone.