¿La “presencia económica significativa” como una medida unilateral?

El pasado lunes se radicó en el Congreso de la República la tan esperada propuesta de reforma tributaria del nuevo Gobierno, cuya meta es recaudar alrededor de 20 billones de pesos en su primer año de vigencia. Tal como se había anunciado previamente, esta reforma se centra en la tributación de personas naturales con mayores ingresos y en la eliminación de beneficios tributarios.

Sin embargo, también se incluyen normas que buscan enfrentar los desafíos fiscales derivados de la digitalización de la economía, principalmente a través del concepto denominado “presencia económica significativa”.

Así, se incluye un “test” para determinar si un no residente tiene una presencia económica significativa en Colombia, que se basa en ingresos, medios y usuarios. En caso de cumplirse con estos requisitos, el no residente se gravaría como un establecimiento permanente, es decir, según un estudio de atribución que tiene en cuenta las funciones, activos, riesgos y personal involucrados en la obtención de las mencionadas rentas y ganancias ocasionales.

Al respecto, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (“OCDE”) y el G20 han liderado desde hace ya varios años una propuesta para evitar que algunas empresas multinacionales que prestan servicios digitales y que no requieren de la presencia física en los países donde los prestan, se beneficien de manera desproporcionada de las reglas que determinan cómo se gravan los ingresos de las entidades extranjeras.

De esta manera nació en el marco de la OCDE la idea de celebrar un acuerdo multilateral que incluya dos pilares para evitar esta erosión de la base gravable y el traslado de beneficios. El primer pilar se centra en la atribución de rentas de las empresas multinacionales con un alto contenido digital, cuyo volumen de negocios global sea superior a 20.000 millones de euros y una rentabilidad superior al 10%.

Así, se busca asignar los ingresos a las jurisdicciones del mercado final donde se utilicen o consuman los bienes o servicios de estas empresas multinacionales.

Adicionalmente, una de las intenciones de este primer pilar también es generar seguridad jurídica. Es por esto que se incluye la prohibición para los países que hagan parte de este acuerdo de introducir medidas unilaterales en el futuro. Esto incluye cualquier tipo de impuesto sobre los servicios digitales y otras medidas similares relevantes con respecto a todas las empresas.

A pesar de que actualmente solo existe una declaración de intención sobre este acuerdo multilateral -la cual ha sido firmada por más de 130 Estados, incluido Colombia-, algunos se preguntan si la introducción del concepto de “presencia económica significativa” en la regulación fiscal colombiana supone una medida unilateral.

En este sentido, en la exposición de motivos de la reforma tributaria se menciona que el denominado primer pilar solamente abarca cerca de 108 empresas, solo transfiere el derecho de gravar la utilidad en un porcentaje mínimo y le asignan una baja probabilidad a que se materialice este acuerdo multilateral.

Teniendo en cuenta esto, está por verse cómo se debatirá este punto en el Congreso. Esto, toda vez que Colombia ha tenido como meta en los últimos años ajustar sus políticas fiscales internacionales a las recomendaciones de la OCDE, por lo que adoptar este nuevo concepto de “presencia económica significativa” podría interpretarse como una inobservancia a la ya firmada declaración de intención del acuerdo multilateral.