El régimen de ventas indirectas en Colombia

Con la expedición de la Ley 1943 de 2018 y, con posterioridad, con la promulgación de la Ley 2010 de 2019, se introdujo al Estatuto Tributario el régimen de enajenaciones indirectas como mecanismo de control para combatir la evasión y el abuso en materia tributaria en Colombia. Hasta la expedición de estas normas, las ventas indirectas de activos ubicados en el país no estaban sujetas a imposición en el país, razón por la cual era común encontrar estructuras que implicaban la transferencia de activos ubicados en el país a través de la enajenación de las sociedades o entidades extranjeras tenedoras de activos subyacentes en Colombia.

En este sentido, como medida para combatir la evasión tributaria y siguiendo el ejemplo de varios países de la región, se introduce este régimen que tiene por objeto gravar las enajenaciones indirectas de activos subyacente ubicados en Colombia, mediante la enajenación, a cualquier título, de acciones, participaciones, o derechos de entidades del exterior, tal como si la enajenación del activo subyacente se hubiera realizado directamente en Colombia.

Para estos efectos, en las enajenaciones indirectas el impuesto se calculará sobre la diferencia entre el costo fiscal y el valor comercial del activo subyacente ubicado en Colombia, considerando su naturaleza y us condiciones relevantes en materia tributaria. El término de tenencia para establecer si a dicha operación le resulta aplicable el impuesto sobre la renta o su complementario de ganancias ocasionales, será aquel que tenga el accionista, socio o partícipe en la entidad del exterior tenedora de los activos subyacentes ubicados en el país.

La norma excluye de este régimen: (i) las enajenaciones de acciones o derechos de entidades del exterior que se encuentren inscritos en una Bolsa de Valores reconocida por una autoridad gubernamental, siempre y cuando, cuente con un mercado secundario activo, y las acciones o derechos no estén concentradas en un mismo beneficiario real en más de un veinte por ciento (20%), y (ii) cuando el valor de los activos ubicados en Colombia represente menos del veinte por ciento (20%) del valor en libros y menos del veinte por ciento (20%) del valor comercial, de la totalidad de los activos poseídos por la entidad del exterior enajenada. Así mismo, se excluyen de la aplicación de este régimen, las transferencias indirectas efectuadas en el marco de fusiones y escisiones no gravadas en los términos del artículo 319-8 del Estatuto Tributario.

Uno de los aspectos fundamentales que debe verificarse para dar aplicación a este régimen tiene que ver con la existencia de una “transferencia indirecta” y, para ello, tenemos que hacer referencia al artículo 90-3 del Estatuto Tributario y al Decreto 1103 de 2020, reglamentario del artículo 90-3, para intentar esclarecer cuando estamos ante un supuesto de enajenación indirecta.

El artículo 90-3 del Estatuto define que la transferencia indirecta corresponde a “la enajenación de un derecho de participación en un activo en su totalidad o en parte, sea que dicha transferencia se realice entre partes relacionadas o independientes”. Por su parte, en el Decreto 1103 se establece para los efectos del artículo 90-3 del Estatuto, “la enajenación, a cualquier título, comprende cualquier forma de transferir la propiedad, dentro de las cuales se incluyen, entre otros, los aportes a entidades extranjeras, la liquidación de sociedades extranjeras, los pagos en especie realizados por entidades extranjeras, la disminución de capital de las entidades con efectivo reembolso de aportes”.

Con base en esta definición parece claro que el legislador optó por establecer un criterio formalista para determinar cuándo es aplicable el régimen de enajenaciones indirectas. En este sentido, solamente cuando se verifique una transferencia efectiva de acciones o participaciones de la entidad del exterior, sin importar el título jurídico con que se designe la transacción, podemos referirnos a este régimen. Por oposición, cuando no exista transferencia de las acciones o participaciones en la entidad del exterior, no sería aplicable esté régimen como norma de control para evitar el abuso en materia tributaria.

Si bien esta afirmación podría ser evidente a primera vista, no resulta tan clara en eventos donde la propiedad formal sobre las acciones u participaciones en la entidad del exterior no se modifica, pero la propiedad sustancial y económica sobre la entidad del exterior sí se modifica escapando al régimen de ventas indirectas partiendo de la redacción actual de la norma.

Este podría ser el caso, por ejemplo, de capitalizaciones efectuadas para diluir la participación en la entidad del exterior del accionista actual, o en las disminuciones o reducciones de capital en una entidad del exterior en la que el reembolso de aportes no implique la transferencia efectiva de acciones o participaciones en una entidad del exterior tenedora de activos subyacentes en Colombia.

Este análisis todavía puede complicarse aún más donde la entidad del exterior tenedora de activos subyacentes en el país, sea un trust, fundación de interés privado, o cualquier otro esquema fiduciario en donde, usualmente, pueden identificarse tres partes de la relación: el constituyente (settlor o fundador), el administrador o fiduciario (trustee, Fundación cuando tener personería jurídica) y el beneficiario. En estos casos, no resulta evidente la verificación de una transferencia indirecta y menos cuando existen normas en el estatuto tributario que buscan asimilar estos esquemas a negocios fiduciarios en el país.

Así las cosas, son más las preguntas que las respuestas que podrían identificarse a partir de las reglas previstas en el artículo 90-3 del Estatuto y su Decreto reglamentario. Por ejemplo, no resulta claro si estamos ante una enajenación indirecta cuando: (i) el setllor o fundador aporta acciones o participaciones en un vehículo del exterior con ocasión de la creación de un trust (trust agreement) o una fundación o (ii) el settlor o el fundador, modifica los beneficiarios del trust o una fundación del exterior que es propietaria de activos subyacentes en Colombia directa o indirectamente a través de otro vehículo del exterior.

En estos casos, por la naturaleza instrumental de este tipo de esquemas, sería razonable a efectos de aplicar el régimen de ventas indirectas que se verifique no solamente la transferencia formal de las acciones y derechos del vehículo del exterior, sino el cambio del beneficiario real y efectivo de dichos vehículos del exterior. De esta forma, únicamente cuando los activos subyacentes de un trust o de una fundación del exterior se transfieran a un beneficiario diferente del constituyente (settlor o fundador) sería aplicable el régimen de enajenaciones indirectas.

Este punto sobre la importancia del beneficiario real y efectivo nos lleva también a preguntarnos si resulta razonable que, en tratándose de reorganizaciones intragrupo, únicamente se excluya de la aplicación de este régimen en las operaciones de fusión y escisión no gravadas previstas en el artículo 319-8 del Estatuto Tributario.

A mi juicio no es suficiente teniendo en cuenta, entre otros aspectos, que: (i) las reorganizaciones intra-grupo no implican la transferencia de activos a terceros que deban sujetarse a impuestos y (ii) estas operaciones no solamente se ejecutan a través de operaciones de fusión y escisión, sino que, pueden corresponder a otros esquemas como las aportaciones a capital, liquidaciones o reducciones de capital a favor de un mismo beneficiario real y efectivo.

En estos casos, sería razonable que el régimen de enajenaciones indirectas únicamente se aplique cuando existe una transferencia formal y sustancial a un tercero y no entre empresas que pertenecen a un mismo beneficiario porque de lo contrario, esta norma, dejaría de ser un mecanismo para controlar únicamente situaciones de evasión tributaria.