Consultas mineras y arbitraje internacional

El 9 de julio de 2017, los habitantes de Arbeláez, Cundinamarca votaron acerca de si querían que en su municipio se realizaran actividades de exploración y explotación de minerales. Los resultados fueron los siguientes: 4.312 habitantes votaron que no, 98,54%, mientras que solo 38 personas votaron que sí, 1,46%.

La anterior es una de las varias consultas mineras que se han realizado hasta la fecha en el país, situación de la que surgen serias inquietudes de derecho doméstico, principalmente, ¿qué pasa con los títulos mineros que se encuentran en los municipios que le dijeron no a la minería? ¿Deben ser revocados teniendo en cuenta que la decisión que se toma en una consulta popular es vinculante? ¿Pueden continuar estando vigentes bajo el entendido de que las consultas no tienen efectos retroactivos y que el subsuelo y los recursos naturales pertenecen a la Nación y no a los municipios? Aunque estas son preguntas de gran relevancia, en esta columna quiero referirme a un tema en particular: ¿revocar títulos mineros con base en consultas populares compromete la responsabilidad internacional de Colombia?

Lo primero que debe decirse es que Colombia suscribió una serie de tratados internacionales que la obligan, entre otras cosas, a tratar a los inversionistas extranjeros de forma justa y equitativa y a no expropiar su propiedad de manera directa o indirecta sin ofrecer una compensación adecuada. En caso de que a raíz de las consultas mineras se revoquen los títulos mineros pertenecientes a inversionistas extranjeros, existe la posibilidad de que estos últimos, haciendo uso de las facultades otorgadas por tales tratados, promuevan demandas arbitrales en contra del Estado colombiano alegando que este ha violado sus obligaciones.

Ahora bien, ¿revocar los títulos mineros constituye una violación de las obligaciones internacionales del Estado? No es posible en este momento dar una respuesta unívoca a esta pregunta, ya que los tribunales arbitrales todavía no se han enfrentado a este tipo específico de casos. No obstante, se debe traer a colación el caso de Tecmed S.A. contra México, en el que a Tecmed le fue otorgada una licencia para operar un vertedero de desechos industriales, pero, en razón de fuertes presiones por parte de la comunidad, la misma no fue renovada. Tecmed demandó a México y un tribunal arbitral le dio la razón. En otras palabras, tomar una decisión que no tiene sustento técnico alguno, sino que es producto únicamente de presiones por parte de la comunidad, no es compatible con el Derecho Internacional de la Inversión Extranjera.

Sin embargo, el tema no es blanco y negro. Un sector de la doctrina ha identificado la necesidad de que los tribunales internacionales sean deferentes frente a las decisiones tomadas de manera democrática. A ello se le suma la posición de ciertos tribunales de otorgar al Estado un margen de apreciación -es decir, cierta flexibilidad- al momento de tomar medidas para proteger objetivos legítimos de interés público, como la protección del medioambiente.

No podremos saber la respuesta hasta que el caso en cuestión sea resuelto por uno o varios tribunales. Por el momento, la conclusión que se puede ofrecer es que la decisión de prohibir la minería en un municipio no se puede tomar a la ligera; esta debe ser una decisión informada no solo desde el punto de vista técnico, social y económico, sino también considerando las posibles consecuencias legales que esto acarrea.