El concurso del constructor

El mercado inmobiliario y la industria de la construcción se han vuelto complejos. El relacionamiento binario constructor-comprador desapareció. Lo que existe ahora, en proyectos de toda escala, son verdaderos “sistemas negociales” (Cataño Berrío, 2022) que implican, de un lado, varios sujetos, (el propietario del lote, el desarrollador, el constructor, el financiador, la sociedad fiduciaria, así como el comprador/consumidor, beneficiario de área) y, de otro, varios negocios jurídicos contractuales y no contractuales concurrentes y unidos por una finalidad común.

A su vez, los constructores se han organizado como verdaderos grupos empresariales, algunos con presencia en distintas jurisdicciones, en los que las filiales y subsidiarias tienen por objeto exclusivo el desarrollo de proyectos constructivos individuales, cada uno con sus propios sistemas negociales y sus economías particulares.

Esta doble complejidad, del mercado y la industria y de la organización, se ha traducido, necesariamente, en reglas particulares para el tratamiento de la insolvencia de los constructores. Algunas de estas reglas tienen origen regulatorio, pero la mayoría se derivan de una práctica judicial que, poco a poco, ha ido individualizando los procesos de esta clase de empresas.

En este sentido, por ejemplo, el juez del concurso ha reconocido y autorizado operaciones de dación en pago a financiadores durante procesos de reorganización; ha mantenido incólumes esquemas fiduciarios, a pesar de la liquidación del fideicomitente, para favorecer a los beneficiarios de área; ha admitido a procesos de reorganización y de liquidación a patrimonios autónomos constructores; ha definido que las deudas por retención en garantía no son reorganizables; ha mantenido en funcionamiento esquemas fiduciarios en contextos de project finance; ha reconocido como acreedores involuntarios de primera clase a los consumidores de vivienda víctimas de daño, entre otros desarrollos judiciales.

El constructor en crisis dispone de herramientas de mercado y de herramientas judiciales para evitar o administrar una situación de insolvencia. Una lectura y valoración adecuada y oportuna del mapa de riesgos y amenazas de la industria puede favorecer soluciones de mercado, como una renegociación privada del pasivo, la adopción de ajustes administrativos para reducir gastos, o el cierre de líneas de negocio. Sin embargo, en no pocos casos las soluciones de mercado son insuficientes.

Para estos escenarios complejos, en los que la crisis se ha traducido o amenaza hacerlo en cesación de pagos, en los que hay procesos de ejecución andando y medidas cautelares decretadas, o en los que convergen demasiados intereses atomizados (cientos o miles de beneficiarios de área), ciertamente los procesos recuperatorios son una opción razonable, en la medida en que facilitan, en principio, forzar cierta alineación de intereses que permita decidir la más eficiente asignación de los activos del deudor, es decir, si se dejan en manos del empresario para que con su explotación pague la deuda -reorganización- o si se realizan para que sean explotados por terceros al tiempo que se abona el producto de la venta al pasivo -liquidación-.

La decisión de los administradores debe ser, además de informada, oportuna. Tanto las herramientas de mercado como las judiciales son eficientes y efectivas si se invocan a tiempo de manera que se evite, por ejemplo, que se configure una situación que lleve a que la crisis de la empresa deba ser resuelta oficiosamente por autoridades administrativas territoriales a través de procedimientos agresivos de toma de posesión, escenario indeseable y más común de lo que se piensa.