La buena fe precontractual y el fin de año en la contratación estatal

La celebración de un contrato estatal es una actividad de paciencia y resistencia. Son ampliamente conocidos, discutidos en escenarios académicos, además de documentados, los múltiples y diversos obstáculos que se deben sortear desde su planeación y a lo largo de la ejecución para obtener el resultado requerido y deseado: la celebración y ejecución oportuna del contrato para el cumplimiento de los fines estatales.

Nos hemos acostumbrado a que diciembre sea uno de los meses en los que se presenta un inusitado incremento de los procesos contractuales, asociado, en gran medida, a la rígida anualidad presupuestal, sumado al sinnúmero de trámites que deben surtir todas las aprobaciones y gestiones previas.

De manera infortunada los contratistas durante meses son unos simples espectadores, que, aun teniendo la voluntad de cumplir efectivamente con ese mandato legal de colaboración con las entidades en el logro de sus fines y cumplir con la función social que se les ha exigido en la ley 80 de 1993, cuyos 30 años hemos conmemorado profusamente en esta vigencia, no encuentran un interlocutor interesado en anticipar y planear efectivamente un proyecto, debiendo esperar hasta la presión incesante de los últimos días del año para tratar, en lo que sea posible, de obtener acuerdos con la entidad contratante.

Este actuar deriva en un evidente desconocimiento del principio de la buena fe que, si bien se predica con regularidad en favor de las entidades del Estado, no ocurre igual en relación con los contratistas, a pesar que el artículo 28 de la referida ley 80, consagra expresamente la obligatoriedad de este principio de manera amplia y suficiente tanto para contratante, como para contratistas durante todo el iter contractual, incluida la etapa previa o de formación del contrato.

En este sentido, el Consejo de Estado[1] ha señalado con claridad lo siguiente:

“De lo preceptuado en el artículo 871 del Código de Comercio, con redacción parecida al artículo 1603 del Código Civil, se desprende que en todo el iter contractual, esto es antes, durante y después de la celebración del contrato, y aún después de su extinción, se impone a los intervinientes el deber de obrar de conformidad con los postulados de la buena fe (5) (…) Pero además, como si no fuera suficiente, el artículo 863 de esa misma codificación ordena que “las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa6 en el periodo precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen”, precepto este que en la contratación pública ha de tenerse como un desarrollo del principio general de planeación que debe informar a toda la actividad contractual del Estado”.

Deber de planeación que, recordemos, tiene una naturaleza bifronte que impone cargas tanto a la entidad contratante, como al contratista.

Con buen acierto, el Consejo de Estado ha reconocido y reiterado la necesidad de analizar las actuaciones de la administración bajo los parámetros de la buena fe, tal como se lee en reciente fallo de dicha corporación[2], en el que consideró las actuaciones de una entidad territorial que suspendió indefinidamente la ejecución de un contrato por falta de apropiaciones presupuestales para pagar, situación que evidentemente afectó los intereses del contratista.

La prevalencia del principio de la buena inclusive ha dado lugar a la expedición de la sentencia de unificación del 27 de julio de 2023 (radicado interno 39.121) sobre salvedades en actas, acuerdos modificatorios, entre otros, como requisito para reclamaciones posteriores en la que se concluyó que la ausencia de estas en los referidos documentos no implica per se una imposibilidad de presentar reclamaciones posteriores. Por el contrario, cada caso deberá ser objeto de análisis y evaluación por parte del juez del contrato, con base, en otros, en el principio de la buena fe en la ejecución del contrato.

¿Qué debe hacer entonces el contratista frente a estas indeseables situaciones en las que poco o nada puede negociar con la entidad contratante? La debida y oportuna diligencia siempre será bien recompensada en escenarios litigiosos. En este sentido, los contratistas no deberán escatimar en solicitar, requerir, justificar y documentar sus observaciones, solicitudes y comentarios frente a los procesos de contratación, así como en la ejecución contractual, pensando siempre en que un tercero ajeno a la relación negocial pueda entender cuál fue la conversación que en un momento dado se estaba presentando, los fundamentos para las posturas propuestas, las respuestas y en general, la debida diligencia del contratista para cumplir con sus deberes en la etapa pre contractual y contractual.

Cada inicio de vigencia es una nueva oportunidad para que las entidades desde el inicio de la vigencia, adelanten los trámites requeridos, planeen integralmente los proyectos y hagan realmente participes a los posibles oferentes del proceso de planeación, se eleve la calidad del diálogo en la etapa precontractual y de manera conjunta se avance en la ejecución presupuestal de manera más oportuna.

Consideramos que la coordinación adecuada desde la etapa precontractual impactará positivamente en la ejecución de los contratos, necesidad apremiante por estos días.

Los datos e información de los trámites adelantados en Secop en el último mes del año nos permitirán validar lo aquí señalado.

[1] Radicado interno No. 22.043. 19 de noviembre de 2012. Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio.
[2] Radicado interno No. 52.501, del 17 de octubre de 2023, Consejera Ponente: María Adriana Marín.

• En colaboración con Duarte y Laura Carmona Álvarez.