sábado, 29 de junio de 2024

El criminal compliance o el cumplimiento penal, puede definirse como una serie de prácticas y procesos tendientes a prevenir que en el marco de la empresa o persona jurídica se cometan delitos. Bajo este entendido, un programa de cumplimiento no puede estar bien elaborado sin la presencia y dirección de un abogado penalista, con experiencia y conocimientos en delitos de tipo corporativo. El Compliance, como prevención de delitos, pertenece al derecho penal, así como la correcta planeación tributaria le corresponde a los tributaristas. No me imagino a los empleados de una consultora, que no tenga penalistas, explicando a un fiscal o a un juez penal las razones de la ausencia de responsabilidad por omisión justificada en el programa de cumplimiento. Como dice el dicho: Empresarios, “soldado avisado no muere en guerra”. La prevención y la defensa penal, se planea desde antes de la existencia del proceso penal, nadie está exento de un problema penal en el marco de una empresa.

El criminal compliance en Colombia tiene dos fundamentos normativos.

Artículo 25 del Código Penal, responsabilidad por omisión. Responde penalmente por omisión aquella persona que ha debido controlar un riesgo para que la consumación de este no derive en un delito. Es decir, si yo creo una empresa y en su día a día existe el riesgo de que sea utilizada para lavar activos o para cometer cualquier otro delito, yo, empresario, debo encargarme de controlar que este riesgo no se consolide. Un típico caso es vender productos a una organización criminal. Si el empresario no tiene controles suficientes implementados para evitar la comisión de delitos, tendremos administradores investigados y condenados por lavado de activos, pues omitieron los controles para que esto no sucediera. ¿Cuáles son los controles en este caso? Un programa de cumplimiento. Entonces, desde el punto de vista penal, el cumplimiento penal, o el criminal compliance es totalmente necesario y tiene efectos prácticos a la hora de imputar responsabilidades personales en este campo del derecho.

En cuanto a la responsabilidad de la empresa o de la persona jurídica, podemos decir que, si bien en Colombia no es de carácter penal, si existen consecuencias de carácter administrativo que incluso son muy similares a las penales que se ven en otras jurisdicciones. Unas sanciones se dan por no contar con programas y, las más relevantes, se dan por los hechos de corrupción ocurridos al interior de la empresa. En este sentido, la Ley 2195 de 2022 definió de manera amplia el significado de corrupción, incluyendo incluso los delitos contra el medio ambiente, muy a tono con la tendencia global y las definiciones de la OCDE.

Cuando en el marco de una empresa o persona jurídica se cometan actos de corrupción, las sanciones pueden ser económicas, hasta por 200 mil SMLMV y, entre otras, reputacionales como la publicación en el Certificado de Existencia y Representación Legal de la sanción por corrupción. En otras palabras, es una muerte comercial, similar a lo que sucede en otras latitudes que contemplan la responsabilidad penal de la persona jurídica.

La graduación de la sanción dependerá, entre otros requisitos, de los programas de cumplimiento que se tengan implementados. No creo que esto obedezca a una moda.

Decir que el compliance es una moda, y valga la comparación, es como decir que llevar un arquero a un partido de fútbol también lo es. Mientras el arquero tapa los goles, el compliance evita los delitos, y así como a un DT no se le perdonaría presentarse a un partido sin arquero, a un empresario tampoco se le perdonará no tener programa de cumplimiento y se entenderá que la falta de este facilitó la comisión de delitos en el marco de su empresa.

*Ricardo Forero, director del equipo de Derecho Penal Corporativo y Compliance de Brigard Urrutia