Que siga durmiendo el sueño de los justos

De hecho, de acuerdo con información suministrada por Confecámaras, cerca del 95% de las nuevas sociedades, son S.A.S.

Dentro de las herramientas que incluyó la Ley 1258, se encuentra la así denominada “Fusión Abreviada”, (artículo 33) que autoriza que en aquellos casos en los cuales una sociedad detente más del 90% de las acciones de una S.A.S., aquella podrá  absorber a esta mediante determinación adoptada por los representantes legales o por las juntas directivas de las sociedades participantes en el proceso de fusión.

Lo que es “abreviado” en la fusión abreviada es la posibilidad de que el proceso de fusión se adelante sin requerirse intervención del máximo órgano social, cuyo concurso es indispensable en el contexto de una fusión regular de acuerdo con el Código de Comercio.

Esta herramienta, como se intuye fácilmente, está dispuesta para simplificar las reorganizaciones empresariales de compañías sometidas al control de otras o que hacen parte de un mismo grupo empresarial. Es por esto precisamente que la fusión abreviada únicamente se autoriza en aquellos casos en los cuales la matriz absorbente detenta más del 90% del capital en la subordinada que sería absorbida.

Contra esta útil disposición, se adelanta en el Congreso de la República el Proyecto de Ley 114 de 2016, que pretende modificar el Artículo 33 de la Ley 1258, en el sentido de hacer que las fusiones abreviadas deban ser aprobadas por el máximo órgano social.

Este proyecto de ley está motivado prácticamente en un único argumento, cual es  considerar que al autorizar que no sea el máximo órgano social, sino un órgano de administración quien apruebe la fusión, se está permitiendo que los administradores dispongan de aquello que no es suyo, lo que, según el proyecto, supone una contravención de los principios del derecho privado.

A nuestro juicio, el motivo expuesto adolece de falacias argumentativas que se hacen evidentes cuando se evalúan en detalle las circunstancias propias en las que tendría lugar una fusión abreviada.

En primer lugar, los administradores disponen de lo que no es suyo, no solo a propósito de la fusión abreviada, sino de todos y cada una de sus actuaciones. Lo que es importante mencionar es que los administradores disponen de los bienes sociales en beneficio de la sociedad, en cumplimiento de las funciones que les han encargado y dentro de los límites que les han fijado.

Pero más aún, el representante legal de una sociedad que tiene más del 90% del capital de otra, es quien asiste a la Asamblea General de Accionistas de esta segunda sociedad, y su solo voto en ese contexto sería suficiente para adoptar la decisión de fusionarse, por más oposición que hubiese de parte del 10% restante.

En este orden de ideas, lo que el art. 33 de la ley 1258 buscó eliminar es precisamente la innecesaria formalidad de hacer una reunión de Asamblea de Accionistas cuyo resultado es conocido e inevitable. 

Con desafortunada miopía este proyecto propone una cura, con inútiles efectos, para aliviar una enfermedad inexistente.

Desde el 17 de agosto de 2016, fecha de radicación del proyecto, esta proposición duerme el sueño de los justos en los anaqueles del Senado de la República. Hacemos votos porque ese sueño se extienda hasta el archivo de esta iniciativa.