Una buena práctica contractual en el nuevo sistema Sagrilaft

El 24 de diciembre de 2020 y el 9 de abril de 2021, la Superintendencia de Sociedades actualizó el Capítulo X de la Circular Básica Jurídica sobre el régimen de autocontrol y gestión del riesgo integral de Lavado de Activos (LA), Financiación del Terrorismo (FT) y Financiamiento de la Proliferación de Armas de Destrucción Masiva (FPADM). Con esta actualización son más empresas obligadas a implementar este régimen sea a través del Sistema de Control y Gestión del Riesgo LA/FT/FPADM – SAGRILAFT o a través del Régimen de Medidas Mínimas.

Lo anterior, llevó a la inclusión de un mayor número de sociedades comerciales obligadas a cumplir con los lineamientos del Capítulo X de la Circular Básica Jurídica, en aras de construir un tejido empresarial con un mayor grado de transparencia y confianza sobre nuestra economía.

Las empresas que adquieran la calidad de obligadas a implementar el SAGRILAFT o el Régimen de Medidas Mínimas deben comenzar a aplicarlo a más tardar el 31 de agosto de 2021.

El lavado de activos, la financiación del terrorismo y el financiamiento de la proliferación de armas de destrucción masiva han sido -y serán- situaciones que impactan la economía y el giro ordinario de los negocios de todas las sociedades comerciales.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, surge la siguiente pregunta: ¿Qué acciones contractuales pueden tomar las empresas para estar acorde con las obligaciones y propósitos del mencionado Capítulo X y protegerse de estos fenómenos delictivos en sus contratos comerciales, más allá de adoptar una debida diligencia precontractual?

Al respecto, La Corte Constitucional, en su Sentencia SU-167 de 1999 con relación a la Lista OFAC o Lista Clinton, señala que la misma no es vinculante para Colombia, al tratarse de una orden emitida por un gobierno extranjero, respecto de la cual las autoridades judiciales y administrativas colombianas no tienen competencia o atribución legal para pronunciarse sobre ella, o exigir su cumplimiento.

Si bien es cierto que, en el desarrollo de su propio manual de procedimientos, las empresas están en libertad de establecer como obligatorias las listas restrictivas nacionales o internacionales que consideren pertinentes, esto es vinculante únicamente en su operación interna, más no en un posible proceso para dar por terminado el contrato.

Una buena práctica es la inclusión de cláusulas contractuales que permitan terminar contratos de manera unilateral sin necesidad de una intervención judicial en caso de que la contraparte sea incluida en listas restrictivas u otras listas que por su naturaleza generen un alto riesgo LA/FT/FPADM así como sí sus directivos son condenados por delitos LA/FT/FPADM a título doloso o se declaran culpables o si la contraparte en caso de estar obligada no cumpla con la implementación del Capítulo X.

Igualmente, las empresas pueden incluir cláusulas que establezcan las consecuencias en caso de que la contraparte sea investigada por lavado de activos, financiación del terrorismo o financiamiento para la proliferación de armas de destrucción masiva. Esto para evitar una afectación al desarrollo del objeto social del contrato y al buen nombre de la empresa.

La actualización del Capítulo X mencionado es la oportunidad para que los empresarios colombianos actualicen y mejoren sus modelos de contratos, incluyendo cláusulas y disposiciones que estén en línea con los objetivos del régimen de autocontrol y gestión del riesgo integral LA/FT/FPADM, adicionando también acciones para mitigar los riesgos de la corrupción y el soborno.