Análisis de la retención en la fuente aplicable a los perjuicios morales

¿Qué son los perjuicios morales?

De acuerdo con la Sentencia 7150 del 2009 emitida por el Consejo de Estado, los perjuicios morales corresponden a la afectación sufrida en bienes no patrimoniales que se causa a una persona con ocasión a una actuación del Estado contraria a Derecho. Por regla general, el monto a indemnizar depende de la intensidad del daño causado.

Una vez decretado el pago de los perjuicios morales vía sentencia, las partes deben determinar sí este tipo de indemnización está sujeta o no a retención en la fuente y, en caso de que lo esté, qué tarifa de retención deben aplicar tomando como fuente únicamente la doctrina cambiante de la administración tributaria en la medida en que ni la ley ni la jurisprudencia actual fijaron un tratamiento para este escenario.

El artículo 401-2 del Estatuto Tributario (en adelante "ET") regula el marco general de la retención en la fuente aplicable para las indemnizaciones, estableciendo tarifas del 20% y 35%, dependiendo de si el beneficiario es residente fiscal en Colombia o no, respectivamente.
Sin embargo, dentro del mismo artículo, la norma se encargó de establecer tres excepciones frente a la tarifa de retención en la fuente aplicable para los siguientes casos: (i) indemnizaciones salariales, (ii) indemnizaciones recibidas por personas naturales nacionales como resultado de demandas contra el Estado y (iii) daño emergente y seguros de daños.

El concepto de perjuicios morales ha sido objeto de múltiples interpretaciones a lo largo del tiempo por parte de la administración tributaria por distintas razones. Varios oficios lo clasificaban como daño emergente exento de renta y otros como lucro cesante sujeto a retención en la fuente de forma ordinaria dentro del género de las indemnizaciones.

¿La indemnización por perjuicios morales es sujeto de retención en la fuente?

Inicialmente la DIAN asumía que el perjuicio moral, formando parte del universo de las indemnizaciones, debía clasificarse exclusivamente como daño emergente o como lucro cesante. En uno de sus análisis, la administración asimilaba el concepto de perjuicio moral con el daño emergente por el hecho de que no era un ingreso susceptible de incrementar el patrimonio, por lo que entendían que no se debía aplicar la retención.
Posteriormente, la administración afirmó que, por principio general, los beneficios tributarios deben interpretarse de forma restrictiva, por lo que no era adecuado que cualquier otro concepto distinto al daño emergente asumiera el tratamiento preferencial de la exención en el marco de una indemnización.

El criterio vigente sobre sí este concepto constituye ingreso gravable o no es el mencionado por la DIAN en el Oficio 1134 del 10 de octubre de 2019, donde la Administración concluyó que este tipo de indemnización es gravada y, consecuentemente, es sujeta a retención en la fuente.

¿Qué tarifa es la adecuada para este concepto, pues ninguno de los oficios recientes se refirió a este punto clave?

Para determinar la tarifa de retención en la fuente aplicable, el Oficio 901 del 21 de junio del 2021 estableció que: "Las indemnizaciones percibidas por personas naturales por demandas contra el Estado, según se precisó en el Concepto 071901 de 2003, estarían sujetas en lo relativo al lucro cesante a retención en la fuente por otros ingresos, cuando sea aplicable".

Con base en esta línea argumentativa, el Oficio 071901 del 2003, la administración tributaria hace una distinción fundamental precisando que las indemnizaciones provenientes de demandas contra el Estado están gravadas bajo el concepto de “otros ingresos tributarios” con la tarifa correspondiente del 3.5%. En este sentido, el parágrafo 3 del artículo 1.2.4.9.1 del DUR 1626 del 2016 fijó la retención aplicable al concepto de «otros ingresos» en materia de perjuicios morales.