Consideraciones sobre las Cláusulas de Efecto Material Adverso

Bajo el principio de libertad contractual, las partes de un contrato pueden incluir cláusulas que no se encuentren tipificadas en el ordenamiento jurídico colombiano. Bajo esta premisa, las partes pueden optar por pactar, las denominadas cláusulas de efecto material adverso o Material Adverse Change Clauses (en adelante “Cláusulas MAC”), usualmente incluidas en contratos de fusiones y adquisiciones.

¿Qué son las Cláusulas MAC?

Son aquellas cláusulas cuya finalidad es precaver las consecuencias jurídicas de un contrato ante el acaecimiento de eventos imprevisibles, sorpresivos e inesperados que surjan entre su suscripción y ejecución, y que lo afectan de una forma sustancialmente negativa. En este sentido, ante el acaecimiento de circunstancias que, individualmente, o en conjunto, afecten de manera adversa y relevante el objeto del negocio, surgirá la posibilidad, de terminarlo, o eventualmente de renegociarlo, según el alcance que las partes determinen.

Por lo tanto, las Cláusulas MAC funcionan como un mecanismo de asignación de riesgos frente a aquellos eventos imposibles de prever y controlar, pero, además como un mecanismo de preservación de derechos contractuales.

¿Cuál es la diferencia entre las Cláusulas MAC y la teoría de la imprevisión?

Los efectos de las cláusulas MAC, se aproximan en gran medida a la teoría de la imprevisión. Sin embargo, las Cláusulas MAC permiten que los contratantes, de forma eficiente, regulen los riesgos extraordinarios de un contrato, y, sin la intervención del juez, propugnen por su negociación o terminación. En este sentido, las cláusulas MAC son una disposición convencional (a diferencia de la teoría de la imprevisión), cuyos criterios de aplicación serán los que las partes determinen, lo que hace que sean una figura más fácilmente aplicable que la teoría de la imprevisión. Esto adquiere relevancia, bajo una realidad judicial en la que la teoría de la imprevisión no es una figura altamente acogida por las Cortes, a pesar de su amplio desarrollo académico y doctrinal.

¿Cuál es la diferencia entre la fuerza mayor y las Cláusulas MAC?

Por regla general, ante el acaecimiento de un evento de fuerza mayor, surge la imposibilidad, al menos para una de las partes contractuales, de cumplir su obligación o de ejecutar el contrato. Por oposición, en el caso de las Cláusulas MAC, para su aplicación únicamente será necesario que acaezca un suceso que afecte negativamente las circunstancias contractuales, de conformidad con lo acordado por las partes, sin que sea estrictamente imposible la ejecución del contrato.

¿Cuál es la diferencia entre las Cláusulas MAC y las denominadas cláusulas Hardship?

Este no es un tema pacífico en la doctrina, una corriente doctrinal sostiene que las Cláusulas MAC son un tipo de cláusula Hardship. Por oposición, otra parte de la doctrina sostiene que, estas últimas suelen incluirse en contratos de ejecución sucesiva, mientras que, las Cláusulas MAC, en contratos cuyo objeto puede agotarse en una única ejecución. De igual forma que, mientras las cláusulas Hardship tienen como finalidad principal la renegociación del contrato, las Cláusulas MAC tienen como finalidad su terminación.