Las conductas contrarias a la libre competencia pueden dividirse en aquellas que requieren un sujeto calificado para su comisión y aquellas en las que puede incurrir cualquier agente de mercado. En nuestra legislación ese sujeto calificado es el agente con posición de dominio. Sin embargo, desde el año 2013 la Superintendencia de Industria y Comercio (“SIC”) ha ido introduciendo el concepto de agente con “poder de mercado” en su análisis de ciertas conductas, trayéndolo a colación recientemente en una decisión respecto de restricciones verticales.
¿Para qué se utiliza?
La medida del grado de poder de mercado de un agente es relevante para los análisis de efectos de integraciones empresariales y prácticas restrictivas.
¿Cómo se define el “poder de mercado”?
El término “poder de mercado” no está definido en las normas de competencia. La SIC ha entendido el poder de mercado como una instancia menor a la posición de dominio, de modo que todo agente dominante tiene poder de mercado, pero no al contrario.
Inicialmente, en 2013, la SIC indicó que, si bien los actos anticompetitivos no exigen a un agente calificado para que se configuren, se requiere que el agente tenga “un poder de mercado suficiente para alterar o modificar la estructura del mercado”.
Recientemente, en mayo 2022, la SIC analizó las restricciones verticales (aquellas que se dan entre productor y distribuidor) en el marco de una investigación contra Suzuki y concluyó que uno de los criterios para que la autoridad intervenga en una relación vertical es que “una o todas las partes involucradas ostenten poder de mercado” así estas conductas no exijan un sujeto calificado para que se configuren.
¿Cómo saber si una empresa tiene poder de mercado?
Este es el mayor interrogante que queda tras las decisiones de la SIC. Actualmente es difícil determinar, en la mayoría de los casos, si un agente tiene posición dominante a pesar de ser un término legalmente definido, especialmente porque en Colombia no hay una presunción de posición de dominio a partir de cierta participación de mercado.
Intentar determinar si existe poder de mercado, sin posición de dominio, se convierte en una tarea todavía más compleja. Se trata de un caso donde el agente no tiene la capacidad de determinar unilateralmente las condiciones de un mercado, por lo que no puede actuar con independencia de sus competidores y clientes, pero al mismo tiempo puede afectar su estructura.
¿Cuándo es relevante el análisis de poder de mercado?
Según la interpretación de la SIC, sería relevante para conductas que no sean anticompetitivas por objeto -como los carteles, pues en esos casos el efecto en el mercado no importa-, y que no estén listadas como abusos de la posición de dominio -caso en el cual sí hay un agente calificado-.
Es decir, sería relevante para
(i) las restricciones verticales, (ii) los actos anticompetitivos y (iii) las conductas investigadas bajo la prohibición general. O, lo que es lo mismo, aquellas conductas sobre las que se debe realizar un análisis de efectos en el mercado para determinar si son anticompetitivas.
En todo caso, y siendo un concepto que no tiene una definición legal, resulta confuso que la SIC lo tome como un paso previo al análisis de efectos de la conducta y no como un elemento dentro del análisis. Al hablar de poder de mercado en estos términos, la SIC se hace más difícil sus propias investigaciones al abrir la puerta a una defensa basada en que no se probó ese sujeto “semi-calificado”, aun cuando las normas de competencia no lo requieren.
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