La doctrina de la Dian (Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales) ha señalado categóricamente que no se podía renunciar a beneficios tributarios o minoraciones estructurales (“derechos fiscales o DF”), al considerar que: (i) no son derechos subjetivos, sino normas de orden público; y (ii) que si de tal renuncia, o de aplicar el DF, se derivan efectos colaterales adversos como: la imposición de sanciones, la pérdida de los DF que renuncia o de otros DF para periodos posteriores o, incluso, una mayor carga impositiva, el contribuyente está obligado a soportarlos.
Así, llama la atención que en el año en curso se hayan emitido dos conceptos (900145 y 900336 ambos de enero) que admiten la renuncia de la renta exenta por economía naranja, inspirados en un fallo de 2005 (CE-S4-NI:14048), asignando las siguientes consecuencias: (i) la renuncia no puede implicar un menor pago de impuestos o sanciones; (ii) la renuncia solo puede hacerse al no incluir el beneficio en la declaración respectiva; y, (iii) la renuncia causa la pérdida de este beneficio para periodos posteriores.
Al respecto surgen los siguientes interrogantes:
¿La renuncia o ejercicio de un derecho fiscal para una transacción o periodo implica la renuncia o ejercicio para los posteriores?
Consideramos que la renuncia o el ejercicio de un DF no debería tener efectos sobre transacciones o periodos posteriores, ni implicar su pérdida o estar obligado a mantenerlo a pesar de ser desfavorable, puesto que debe dársele aplicación a los principios de favorabilidad de la ley e independencia de periodos fiscales.
¿La renuncia de un DF ya declarado o aplicado, sin cuestionamientos de procedencia, implica, en cualquier caso, la imposición de sanciones?
Cuando la renuncia implique un menor impuesto a pagar o un mayor saldo a favor no se impondrá sanción por corrección, lo que demuestra que el DF no era realmente un derecho, pues implicaba una mayor carga tributaria. En el caso contrario, aunque existiría hecho sancionable -la corrección-, deberá revisarse cada caso, ya que es probable que el perjuicio que obliga al contribuyente a desistir del DF sea externo a la declaración, por lo que debería realizarse un análisis de eficiencia (costo [sanción] - beneficio [lo que se deje de pagar al renunciar]), hasta incluso llegar a concluir una ausencia de infracción sin mérito para ser sancionada.
¿Es un derecho fiscal, a pesar de que aplicado resulta más gravoso que el régimen general de imposición u otros tratamientos preferenciales?
Si por aplicación de algún DF, que debería ser favorable por definición, se generan efectos colaterales gravosos y/o este no se concreta en un menor impuesto a pagar, no puede considerarse siquiera como un derecho, como resulta evidente, ya que, además de contravenir el deber de contribuir con las cargas públicas de forma justa y equitativa, no se cumpliría la finalidad primaria del DF que es precisamente aliviar a un sector económico específico.
El Informe de la Comisión de Expertos en Beneficios Tributarios ha considerado que los beneficios constituyen Gastos Tributarios (GT) del Estado para fomentar actividades cuyos fines se alinean con los estatales, por lo que, si el derecho fiscal no implica un GT, falla en cumplir con su finalidad esencial.
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