En reciente sentencia del 5 de febrero de 2024, el Consejo de Estado precisó que es facultativo para la entidad dar por terminado el procedimiento sancionatorio contractual, si tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento, de acuerdo con el tipo de sanción que se persiga y lo establecido en el contrato. Así, cuando la sanción a imponer es de naturaleza compulsiva o de apremio, como la multa (inciso D del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011) cobra sentido dar por terminado el proceso una vez se constate el cumplimiento. Por su parte, superada la situación de incumplimiento, no es un mandato para la entidad terminar el procedimiento sancionatorio cuando se pretende la declaratoria de incumplimiento y el cobro de la cláusula penal, en virtud a lo estipulado en el contrato.
¿Cláusula penal por retraso o multa?
RTA/: En el contrato objeto de la litis, se estableció la posibilidad de cobrar la cláusula penal por el solo retraso en el cumplimiento de las obligaciones. De allí que la entidad, en principio, tuviera dos posibilidades ante el retraso del contratista: iniciar el procedimiento para el cobro de la multa o iniciar el procedimiento para el cobro de la cláusula penal. Tras el transcurso de un determinado tiempo, la entidad adquiría la facultad de declarar la caducidad y/o cobrar la cláusula penal.
Para el estudio, el Consejo de Estado recordó que la principal diferencia entre la multa y la cláusula penal que radica en que la primera es un mecanismo de apremio, mientras que la segunda, por regla general tiene una naturaleza eminentemente indemnizatoria.
Dado lo anterior, recordó que una de las condiciones para que las multas cumplan con su verdadero cometido de lograr el cumplimiento del contratista consiste en que esta solo es exigible en tanto perdure el incumplimiento, pues una vez el contratista cumpla su obligación, la multa pierde su propósito de apremio. Por su parte, la cláusula penal, dada su estipulación contractual, era exigible aún en caso de que el contratista cumpla tardíamente su obligación, pues pretendía indemnizar los perjuicios ya causados con el incumplimiento que en su momento se presentó.
¿Una vez se constate el cumplimiento por parte del contratista, en qué casos la entidad puede dar por terminado el procedimiento sancionatorio?
Estas diferencias resultan especialmente relevantes a la hora de interpretar el inciso D del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, que contiene la posibilidad que tiene la entidad estatal de dar por terminado el proceso sancionatorio contractual cuando tenga conocimiento de la cesación del incumplimiento. Lo anterior bajo el entendido que, el Consejo de Estado señaló que es facultativo de la entidad estatal terminar el procedimiento en cualquier momento respecto de la imposición de multas en tanto estas son conminatorias; sin embargo, cuando el incumplimiento ha causado perjuicios y teniendo en cuenta que la cláusula penal es una tasación anticipada de éstos, la entidad puede seguir el proceso con el objetivo de declarar el incumplimiento y el cobro de la cláusula penal.
*Laura Arias, Asociada en Arrieta Mantilla
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