La regla de agregación bajo el régimen de presencia económica significativa - PES

La Ley 2277 de 2022 creo el régimen de presencia económica significativa, el cual grava con el impuesto sobre la renta a no residentes sobre los ingresos provenientes de la venta de bienes y/o prestación de servicios a favor de clientes y/o usuarios ubicados en el territorio nacional. Este régimen es aplicable aquellos que cumplan con los siguientes requisitos:

1. Presten servicios digitales o vendan bienes; y
2. Mantengan interacción deliberada y sistemática en el mercado colombiano. Se presume el cumplimiento de este requisito si:
   a. Se mantenga una interacción o despliegue de mercadeo con 300.000 o más clientes y/o usuarios ubicados en el territorio colombiano durante el año gravable anterior o el año gravable en curso; o
   b. Se mantenga o establezca la posibilidad de visualizar precios en pesos colombianos o permitir el pago en pesos colombianos; y
3. Durante el año gravable anterior o en el año gravable en curso, hubiere obtenido u obtenga ingresos brutos de 31.300 UVT o más por transacciones que involucren venta de bienes con clientes y/o usuarios ubicados en el territorio nacional.

El régimen también prevé que este será aplicable de manera agregada para las actividades realizadas por personas vinculadas según los criterios de vinculación previstos en el Artículo 260-1 del Estatuto Tributario (regla de agregación). Esto implica que personas o entidades del exterior que, aunque no cumplan con los requisitos anteriores, sean contribuyentes del impuesto de renta solo por su condición de vinculados económicos. Sobre esta regla de sujeción pasiva quedan bastantes preguntas.

¿Cuál es su alcance?

Pareciera que la misma tiene carácter de norma anti-abuso. Es decir, que la misma solamente aplica cuando se trata de situaciones en que se fraccionan entidades con el fin de eludir el impuesto. No obstante, ni la ley ni la reglamentación mencionan dicho propósito. Por lo que, en principio, haría que el régimen PES aplique en cualquier ocasión, siempre y cuando haya vinculación.

¿El nexo, se cumple?

El nexo es el nivel de conexión que se tiene entre los contribuyentes y el Estado. Es el que permite que un Estado cobre impuestos a determinadas personas, en virtud de ciertos criterios, que usualmente son los de residencia y fuente. En el caso de PES, el nexo sería la interacción con el mercado colombiano.

Por ello, queda bajo cuestionamiento si la regla de agregación cumple con el criterio de nexo. Si por la sola aplicación de la regla de agregación (es decir, por una ficción jurídica), la entidad o persona no residente queda sujeta al régimen PES sin cumplir con el requisito de interacción, pondría en duda la real potestad tributaria del Estado. Por tanto, esta regla podría verse discutida ante el escenario constitucional.

¿Es eficiente dicha regla?

La eficiencia tributaria busca disminuir al mínimo los gastos administrativos ocasionados por la recaudación, custodia y disposición de los impuestos, tasas y contribuciones. Al no estar delimitado el alcance de la norma de agregación puede crear mayores cargas administrativas para los contribuyentes y la misma DIAN por el volumen de personas que deben registrarse y cumplir obligaciones tributarias. Esto automáticamente implica un mayor control y vigilancia por parte de la DIAN, lo cual conlleva una mayor carga administrativa. Dicha carga administrativa podría verse excesiva en aquellos casos en que el impuesto a pagar no es sustancial, por ejemplo, en aquellos casos donde empresas relacionadas con ingresos sustancialmente inferiores (ej. 10 dólares) están sujetas al régimen PES.

¿Reglamentación?

Dicha norma no ha sido reglamentada. Es probable que la DIAN emita conceptos sobre su aplicación y así de más luces al respecto.

*Laura Durán, Asociada Senior Baker McKenzie