¿Las sucursales distribuyen dividendos?

Las sucursales son establecimientos de comercio abiertos por una sociedad sea nacional colombiana o extranjera (arts. 263 y 471 del Código de Comercio). Por tanto, las sucursales forman parte de la personalidad jurídica de la sociedad a la cual pertenecen; en otras palabras: las sucursales no constituyen una entidad jurídica autónoma e independiente de su Oficina Principal, razón por la cual las Oficinas Principales no poseen acciones, partes de interés o partes de interés u otros derechos asimilables sobre el capital de las sucursales.

Lo anterior, pese a que, desde el punto de vista tributario, las sucursales de sociedades extranjeras se traten como contribuyentes diferentes a sus Oficinas Principales.

¿Las sucursales distribuyen dividendos?
Desde el punto de vista comercial, la distribución de utilidades sólo se predica respecto de la posesión de acciones, cuotas o partes de interés en sociedades (art. 150 del Código de Comercio). Así pues, sólo las sociedades tienen la vocación de distribuir dividendos en función de los derechos sociales que tengan los asociados, mas no las sucursales.

No obstante, el artículo 30 del Estatuto Tributario consagró que las sucursales de extranjeros -y los establecimientos permanentes- sí pueden distribuir dividendos, así: “(…) se entiende por dividendos o participaciones en utilidades:

(…) 2. La transferencia de utilidades que correspondan a rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional obtenidas a través de los establecimientos permanentes y sucursales en Colombia de personas naturales no residentes o sociedades y entidades extranjeras, (…)”. Lo expuesto es cierto, salvo lo dispuesto en un Convenio de Doble Imposición en vigor suscrito por Colombia (“CDI”).

En un escenario en donde no aplique un CDI, la transferencia de utilidades generadas de rentas de fuente nacional colombiana (las extranjeras no quedan sujetas a la presente regla) que realicen las sucursales en favor de sus Oficinas Principales son catalogadas como una distribución de dividendos exclusivamente para propósitos tributarios, más no comerciales por virtud de las razones arriba expuestas.

En consecuencia, el efecto de esta consideración consiste en que la mencionada transferencia de utilidades calificada como dividendos estaría sujeta: (1) al impuesto especial de renta de 10% y, sin perjuicio de ello, (2) al impuesto general de renta a la tarifa general, en caso de que la transferencia de utilidades sea con cargo a beneficios que no estuvieron sujetos al impuesto sobre la renta y complementario al nivel de la sucursal (arts. 48 y 49 del ET).

En un escenario en donde aplique los CDI concluidos con España, Chile, Suiza, Canadá, México, República Checa, Portugal, India, Corea del Sur, la transferencia de utilidades por parte de las sucursales en favor de sus Oficinas Principales no puede ser calificada como una distribución de dividendos pese a lo dispuesto en el citado artículo 30 del ET.

Lo anterior debido a tres razones, a saber: (1) los artículos 10.1 de dichos CDI estipulan expresamente, siguiendo el principio internacional de pacta sunt servanda, quienes sólo pueden distribuir dividendos por “sociedad residente de un Estado contratante (Colombia)”, con lo cual las sucursales - y los EP- queda excluidas jurídicamente de tal posibilidad, (2) los artículos 10.2 ibidem disponen que los dividendos provienen de acciones u otros derechos “sujetos al mismo régimen tributario que las rentas de las acciones por la legislación del Estado del que la sociedad hace la distribución”; y, por consiguiente, (3) la transferencia de utilidades por parte de las sucursales en favor de sus oficinas principales se trataran como beneficios empresariales (art. 7), en cuyo caso Colombia, como Estado de la fuente, no podrá gravar. Lo expuesto, cuenta con respaldo en la doctrina de la DIAN y doctrina privada (ver: Mónica Hernández y Carlos Chaparro). Así, una interpretación en contrario implicaría, inaceptablemente, una violación del CDI.

No obstante, los CDI suscritos con Francia, Italia, Japón, RU y EAU se apartan de las reglas expuestas, y habilitan a Colombia conservar su potestad de gravar la distribución de utilidades por parte de las sucursales en favor de sus Oficinas Principales por virtud de la estipulación de disposiciones especiales que lo permiten.