Los CDI Y las cláusulas antiabuso

Al momento de aplicar los Convenios para Evitar la Doble Imposición (CDI) a una operación económica, no basta con determinar que los intervinientes en aquella sean residentes fiscales de los estados contratantes, sino que también deben observarse las cláusulas antiabuso dispuestas en cada CDI y, en especial, lo dispuesto en la Acción 6 del plan Beps de la Ocde.

¿Qué establece la Acción 6 Beps?

La Acción 6 busca impedir la concesión de beneficios de los CDI en circunstancias inapropiadas, aclarando que aquellos no están previstos para generar una doble no tributación, sino para evitar la doble imposición y prevenir la evasión y la elución fiscal (Treaty Shopping).

El Treaty Shopping pretende que un no residente de un Estado, mediante, por ejemplo, sociedades interpuestas ubicadas en un Estado del cual no son residentes, obtengan un beneficio contemplado en un CDI exclusivo para los residentes de dicho Estado.

Para efectos de lo anterior, la Acción 6 recomienda:

i) Modificar del preámbulo de los CDI con el fin de incluir una declaración explícita en virtud de la que los Estados firmantes se comprometen a evitar la doble no imposición y el abuso del derecho;

ii) una cláusula de Limitación de Beneficios (LOB, por sus siglas en inglés) que limite el acceso a los beneficios del convenio al cumplimiento de condiciones de determinada personalidad jurídica, titularidad y naturaleza de sus actividades generales;

iii) Una cláusula de propósito principal (PPT, por sus siglas en inglés) que busca no conceder los beneficios del CDI si las transacciones buscan aprovecharse de los beneficios del CDI.

¿Todos los convenios suscritos por Colombia contienen cláusulas antiabuso?

Los celebrados con Canadá, Chile, Corea, Francia, India, México, Portugal y República Checa contienen normas antiabuso. En algunos se establecen cláusulas PPT específicas para los artículos de dividendo, intereses y regalías. Sin embargo, para la doctrina dichas cláusulas no cumplen con los fines perseguidos por la Acción 6. El CDI suscrito con Suiza, pese a tener una cláusula antiabuso, no se ajusta a la Acción 6.

Por su parte convenios como el suscrito por Emiratos Árabes Unidos, Italia y el Reino Unido contienen cláusulas antiabuso que se ajustan a la Acción 6, mientras el CDI con España no contiene cláusulas antiabuso.

A pesar de lo anterior, en virtud del instrumento multilateral (Acción 15 del Plan Beps), el cual busca incorporar las medidas del Plan Beps a los tratados ya existentes, podría considerarse que las cláusulas antiabuso contenidas en la Acción 6 se encuentran ya integradas a los CDI firmados por Colombia que no las tengan, o que teniéndolas no se encuentran ajustadas a la Acción 6 Beps. Sin embargo, para llegar a dicha conclusión se requiere un análisis detallado del Instrumento Multilateral, en especial si los países contratantes lo suscribieron e incluyeron los CDI suscritos con Colombia, entre otros.

¿Qué retos suponen las cláusulas antiabuso para los contribuyentes y la Dian?

Las cláusulas antiabuso supone un reto para el contribuyente ya que deben determinar si los distintos CDI suscritos con Colombia contienen estas cláusulas en los términos de la Acción 6 y estructurar sus operaciones de modo que no transgredan la finalidad de dichas cláusulas.

Para la Dian no hay duda que el mayor reto es la fiscalización con fines de aplicación de las cláusulas antiabuso de la Acción 6 y los esfuerzos económicos y administrativos que ello conlleva.