El representante legal (el RL) de una sociedad recibe una oferta de enajenación de acciones (la Oferta) de un accionista. Los estatutos sociales señalan que el RL deberá convocar a una reunión de la asamblea de accionistas para que este órgano decida si ejerce o no el derecho de preferencia sobre la readquisición de acciones; en caso de no ser aprobado, el RL deberá enviar una comunicación a los accionistas en la cual informará la oferta enviada por el accionista que quiere vender, para que estos manifiesten de manera expresa o tácita sobre su decisión de adquirirlas o no.
Sin embargo, al revisar la Oferta, el RL encuentra que el accionista fijó el valor de las acciones teniendo en cuenta , entre otros rubros, el valor inicial de su aporte y las valorizaciones y señaló que el precio se debía pagar con bienes inmuebles que en la actualidad eran propiedad de la sociedad.
¿Se pueden adquirir las acciones ofrecidas?
En este caso, aunque el contenido de la Oferta parece más bien una solicitud de reembolso del aporte, con la forma de pago señalada en la Oferta, le es imposible tanto a la sociedad, como a los accionistas, adquirir las acciones supuestamente ofrecidas. Respecto a la sociedad, el inciso segundo del artículo 396 del Código de Comercio (CdeCo), señala que para que una sociedad pueda adquirir acciones propias debe usar fondos tomados de las utilidades líquidas; y frente a los accionistas, estos no pueden disponer de los bienes de la sociedad, pues de acuerdo con el artículo segundo de la Ley 1258 de 2008, “la sociedad por acciones simplificada, una vez inscrita en el Registro Mercantil, formará una persona jurídica distinta de sus accionistas”.
Ahora, en cuanto a la solicitud de reembolso de aporte, el artículo 144 del CdeCo, establece que los asociados no pueden pedir el reembolso total o parcial de sus aportes, antes de que disuelta la sociedad, se haya cancelado su pasivo externo. En este caso, la sociedad mencionada, ni siquiera se encuentra disuelta y en estado de liquidación.
En otras palabras, el RL debía entender que no era necesario iniciar el procedimiento señalado en los estatutos sociales para el ejercicio del derecho de preferencia, por dos razones:
No es posible ni para la sociedad, los accionistas ni para nadie cumplir con la forma pago, pues el accionista oferente pretende que se utilicen bienes de propiedad de la sociedad.
Si tiene en cuenta que la Oferta en realidad es una solicitud de reembolso del aporte, por un lado no habría necesidad de iniciar el procedimiento para el ejercicio del derecho de preferencia, pues estaríamos hablando de una figura totalmente diferente, y por otro lado, tampoco sería viable proceder con el reembolso, pues además de no cumplir con los presupuestos del artículo 144 del CdeCo, la Superintendencia de Sociedades en oficios 220-59491 del 2003 y 220-100908 de 2012, señaló que en concepto de dicha entidad, en el caso en que el reembolso se haga en especie, además de la aprobación de la asamblea de accionistas debe hacerse un avalúo de los bienes.
Conozco el caso de un representante legal que se encuentra en medio de una investigación por el supuesto incumplimiento del numeral 2 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, porque supuestamente no veló por el estricto cumplimiento de los estatutos sociales.
Las preguntas que me deja este caso son: ¿no debía acaso velar por el cumplimiento de la ley: proteger el patrimonio social?, y ¿si hay un incumplimiento de los estatutos sociales: cuando no es aplicable el derecho de preferencia?
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